对于发明、实用新型和外观设计专利，专利法均将“以生产经营为目的的许诺销售”规定为侵权行为，如果他人未经专利权人许可，实施了以生产经营为目的的许诺销售其专利产品的行为，专利权人有权要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条规定：“许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”
一、许诺销售的行为必须指向不特定的相关消费者
在(2020)最高法知民终1658号侵害实用新型专利权纠纷一案中，一审法院认为被告在其官方网站、阿里巴巴店铺中展示产品的行为构成许诺销售，侵犯了原告的专利权，判决被告立即停止许诺销售的侵权行为，并赔偿原告经济损失3万元(包括合理开支)。
由此案例可见，通过在互联网上展示商品也是属于许诺销售的行为，但并不是所有的陈列商品的行为都构成许诺销售。
在(2019)津民终68号案件中，二审法院认为：
(1)昆山公司在集团网页上展示产品系列，其中以“工业涂装环保设备”图片展示设备的整体图片，但并未展示产品细节(即相关技术特征)，不能确认图片是否为侵权产品，故不构成许诺销售。
(2)本案中赛智环保公司虽然提供公证书等证据证明天津资福公司、昆山资福公司在资福集团网站有宣传“自行车工业涂装设备"相关产品的行为，但是其没有提供该宣传行为能够指向被控侵权产品的证据，而被控侵权产品所在车间门楣上虽然标注了天津资福公司、昆山资福公司的相关信息，但由于被控侵权产品所在车间不属于向相关消费者自由开放的区域，因此不能仅凭车间门楣标注相关信息的行为认定天津资福公司、昆山资福公司实施了许诺销售被控侵权产品的行为。
根据上述两个案例的审理思路可见，认定是否构成许诺销售行为,应当确定行为人是否有向不特定的相关消费者宣传被控侵权产品的主观意思表示，并且客观上实施了明确指向被控侵权产品的销售意思表示。
二、许诺销售侵权应承担赔偿责任
在上文提到的(2020)最高法知民终1658号案件中，原审法院认定被诉侵权人在网站上展示被诉侵权产品的行为构成许诺销售，侵害了涉案专利权，被诉侵权人应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并依据法定赔偿酌定了赔偿数额。被诉侵权人对其许诺销售行为侵害了涉案专利权并无异议，但上诉认为其只需承担赔偿专利权人维权合理开支的责任，而不应承担赔偿损失的法律责任。
对此，最高法知产法庭认为，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。许诺销售行为既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。
许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价;或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的，营造良好营商环境和创新环境。
未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。
本文由北京知寰律师事务所黄继保律师团队撰写整理
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