本文作者：北京义晨律师事务所 张帅律师

单从语义上讲，正当性（legitimacy），有时也译作合法性，其意思是指合法合理（legitimate）的一种品质或状态。《牛津高阶英语词典》对合法合理（legitimate）的释义为“依法被允许或接受”。因此，正当性（legitimacy）从字面上可以简单地理解为这样一种状态：某事或某人在法律上被认可和接受为正确和恰当的。在政治层面上，正当性（legitimacy）通常被理解为民众对某一政权的权威性的认可和接受。根据德国社会学家马克斯·韦伯的理论，这些政权按照不同的权威来源可以分为三个理想型：传统型、克里斯玛型和法理型。

至于现代刑事司法制度的正当性（legitimacy），就其与本研究相关的范围内，可以相应地定义为这样一种状态：刑事司法制度被普遍地认可和接受为公平和正义的，而这又源于其这样一种品质、能力或高度可能性，就是它能够识别并将真正在事实上有罪的人定罪，并且能过滤掉或无罪开释那些事实上无罪的人。或者毋宁说，它不会冤枉事实上无罪的人或放过事实上有罪的人，且在不得已时，放弃普遍认为价值较轻的一边。或者至少是这样一种状态：多数人相信这一制度的确具备上述品质、能力或高度可能性。

简而言之，它包含一个中心（认可/ 接受）和两个基本点（实体真相和形式公正）。

因此，现代刑事司法制度的正当性（legitimacy）的规范概念在于回答下面两个问题：什么程度可以被视为可接受的确定性？什么方法在实现这种程度的确定性时可以被认为是既可靠的又可以接受的？

于是，试图解决上述问题的不同方向就会产生刑事程序的不同理论和模式。其中有两种典型的体系可以支撑现代刑事司法的正当性（legitimacy），这就是审问制体系和对抗制体系。对抗制和审问制的二分是比较（刑事）诉讼法学者习惯使用的一套理论框架。然而，这种习惯思路在逻辑上却不够周延和精确，无法给出这种理论分类的严格定义。也就是说，要确定一个给定的（刑事）司法体系是否可以被认作对抗制抑或审问制有时并非易事。“考虑到几乎所有现代刑事司法制度都结合了这两种传统的程序特质，不宜将它们视为完全的对抗制或审问制，而应视为一条连续光谱上的某个波段。

实际上，说对抗制或审问制并不准确，将现代各法域视为主要是由对抗制或审问制传统‘塑造’的才更准确。”尽管如此，这种经典的二分法将对抗制和审问制概念化为所谓的韦伯理想型。这些模型并不真正存在于历史上的任何法律体系中，但是普通法系或许较为接近对抗制理想型，而民法法系或许较为接近审问制理想型。

根据这一理论框架，这两大经典类别的“纯正”概念可以定义如下：审问制是民法法系常见的一种司法制度，其中法院或其某部门积极参与对案件事实的调查。理想的审问制方法集中于由中立的国家官员实施的对客观的实体真相的官方调查，这些官员包括警察、检察官、调查法官以及初审法院，他们被认为就案件事实或被告人不存在私人或单方（partisan）利益，因此会通过全面收集和核实有罪和无罪的证据来尽力查明案件的客观事实。所有证据和其他相关材料将被汇入一套卷宗，在此基础上刑事程序得以进行，实体真相得以发现。

总之，审问制刑事程序本质上是一个官方调查过程，主要采用以案卷笔录为中心的方式，旨在查明客观真相。在这个过程中，警察作为唯一的主要侦查力量，其任务在于收集所有服务于真相的证据，不论是有罪证据还是无罪证据；检察官作为中立的司法官员，其任务不仅包括基于警方侦查取得的证据，向法庭报告其相信的关于被告人被指控的犯罪的真相，还包括确保警察按照其结构功能正确履职；法官作为裁判者，

其程序职责不光涉及适用法律，还在于积极调查事实真相。相对应的，对抗制则是普通法系常见的司法制度，其中检方和辩方作为敌对双方应各自收集对本方有利的证据，然后分别向一个或一组中立者——通常是法官或陪审团，讲述他们各自的关于案件的说辞，由后者来试着判断案件真相。“纯正”对抗制的典型特征是一个等腰三角形结构，要求平等武装（equally-armed）、各持立场（partisan）的检控官和辩护人在消极的法官面前进行公平竞争。

总之，对抗制刑事程序本质上是原被告之间的一场争端，主要采取以口头辩论为中心的方式，强调两造之间的“费厄泼赖”（fair play）。在这个过程中，控辩双方都有各自的侦查员——警察服务于控方，私人侦探服务于辩方。也就是说，警察并非唯一的侦查力量，其主要服务于控方利益。检察官主要作为单方（partisan）的传声筒，其基本任务在于排除合理怀疑地证明被告有罪从而说服法官或陪审团将其定罪判刑。

本质上讲，“纯正”的审问制和对抗制在正当合法地发现真相的方法上存在的主要分歧在于如何分配侦查上的、证据上的和程序上的职责和权力，以及相应地如何定位刑事诉讼不同参与者的程序功能。正如下面两幅演示图所描绘的那样，审问制程序是一种典型的官方调查模式，真相的发现应当得益于对所有潜在的证明有罪或无罪的相关证据的官方调查。因此，证据上的以及程序上的职责和权力主要应付诸中立的国家官员，尤其是检察官，其任务在于就指控给出全面且客观的表述；而辩方通常（几乎）无权自行侦查，而是主要充当信息来源。

相反，对抗制是一种典型的司法竞技模式，将其发现真相的过程的正当性建立在对立统一的辩证方法上：平等的控辩双方分别准备相互冲突的各自说辞进行对抗。因此在对抗制程序中，证据上的以及程序上的职责和权力应当平等分配，控方负责有罪证据而辩方负责无罪证据。这样一来，辩方就必须具备完全的自主性和充分的权利来自行实施调查。

上述理想型只是理论，在任何地方都不存在这样的“纯合体”。然而这些理想型的基本理念却是随处可见的，也是框架性的，不仅在实践中可以被当作一个基准来判断给定的系统基本上是审问制还是对抗制抑或两者都不是，也可作为检验给定系统的正当性的试金石。

透明性（transparency），或曰公开性，是充分和理性讨论的前提，它确保对当权者的批评（进而信任）是可能的，因此也是民主制度的基本条件。就本研究课题相关的范围而言，即公平和正义的刑事司法，它也被视为一项基本原则，不仅可以促进而且也能展现刑事审判的公平和公正。其中，刑事程序的透明性不论在审问制还是对抗制中都可以被视为关乎真相发现过程正当性的最重要原则之一。

具体说来，刑事程序的透明性可以分为内部透明性和外部透明性，尽管这种内外部的区分在英语世界既非本土概念亦非特定的实在法规则。实际上，这种表述源自欧陆民法法系（或谓其法学理论），而本研究将其转译为英文。（例如，在荷兰语中，这对术语分别写作“interne openbaarheid”和“externe openbaarheid”，这里的原文就是转译为英语“internal transparency”和“external transparency”，笔者大致将其翻译为“内部透明性”和“外部透明性”。）

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