恒大物业134亿元被划扣，董事和高管辞任后是否会承担刑事责任？|上市公司|上市规则|物业

恒大物业集团有限公司（以下简称恒大物业）134亿元存款被划扣的事件仍在持续发酵。2022年8月15日，香港财务汇报局（FRC）发布公告称，财汇局就若干交易对中国恒大和恒大物业的账目及审计展开调查。香港财汇局根据中国恒大集团（以下简称中国恒大）和恒大物业于2022年7月22日分别发布的公告，发现了账目中有关受限制银行存款和其他贷款之分类、质押担保之计量以及关联交易之披露的问题，以及审计的相关问题。香港财汇局不仅对两家公司2020年年度账目和截至2021年6月30日止六个月的财务报表展开查讯，还对恒大“御用”的罗兵咸永道会计师事务所（普华永道）就两个公司2020年年度账目进行的审计展开调查。

一、恒大物业134亿元存款被划扣之谜

2022年3月21日，恒大物业发布公告，称“本公司在审核截至2021年12月31日止年度的财务报告过程中，发现本公司有约为人民币134亿元的存款，为第三方提供的质押保证金，已被相关银行强制执行。”由于恒大物业是中国恒大的子公司，中国恒大也于2022年3月21日发布公告，披露相同内容。两公司均于发布公告当日宣布停牌。

2022年3月29日，恒大业务发布公告，称“本公司董事会已成立由本公司独立非执行董事文艳红女士、彭燎原先生及郭朝晖先生组成的独立调查委员会对该事件进行调查。文艳红女士亦被选为独立调查委员会主席。”当日，中国恒大也发布公告，称“本公司董事会已成立由本公司独立非执行董事周承炎先生及何琦先生和非执行董事梁森林先生组成的独立调查委员会对该事件进行调查。周承炎先生亦被选为独立调查委员会主席。”

2022年7月22日，恒大物业和中国恒大相继发布公告，公布独立调查委员会的初步调查结果。

恒大物业的20亿元在2021年9月被银行划扣。

恒大物业的87亿元在2021年11月和12月被银行划扣。

恒大物业的27亿元在2021年9月被银行划扣。

交易过程：恒大物业的子公司将自己的存单质押给银行，为第三方公司从银行获取贷款提供担保，第三方公司从银行获取与存单金额等额贷款后，资金通过其他第三方或者中国恒大的联营公司间接转入了恒大集团（中国恒大及其子公司，不包括恒大物业及其子公司）。

恒大物业参与人员：甄立涛（执行董事）、赵长龙（执行董事）、安丽红（执行董事）。

中国恒大参与人员：夏均海（执行董事）、潘大荣（执行董事）。

恒大集团有限公司参与人员：柯鹏（执行总裁）

二、恒大物业134亿元存单被强制执行引发的后果

初步调查结果公布当天，恒大物业还发布公告，公司委任段胜利、吕沛美、余芬为公司执行董事，甄立涛、赵长龙、安丽红因涉及质押安排辞任执行董事。中国恒大也发布公告，公司委任刘振、钱程为公司执行董事，委任肖恩为行政总裁，夏均海、潘大荣因涉及质押安排辞任执行董事及相应职务。

三、董事和高管辞任后就没事了吗

有不少网友调侃，如今恒大经营出现了严重困难，董事、高管想跑还找不到好的理由，没想到这次恒大物业134亿元存款被划扣事件的处理结果正好让部分董事、高管安全撤离，金蝉脱壳。但这些董事、高管真的能一走了之吗？

本人作为一名律师，认为在此次事件中，相关人员的行为不仅涉嫌侵犯中小投资者权益，甚至可能涉嫌犯罪。

（一）相关人员的行为是否涉嫌挪用资金罪分析

1.涉案金额是否达到立案追诉标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条之规定，挪用资金超过5万元（如果进行非法活动，则只需要达到3万元标准），就应当被追诉。此次事件中，存单质押涉及的金额最少的一次也有20亿元人民币，足以达到挪用资金数额特别巨大的标准。

2.是否有挪用本单位资金归个人使用的行为

什么是“归个人使用”？根据《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复》，挪用资金罪中的“归个人使用”挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。所以，“将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的”；“以个人名义将本单位资金供其他单位使用的”；“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，这三种情形都属于挪用本单位资金归个人使用的行为。恒大物业在银行存款质押给银行，这种行为毫无疑问是以公司名义所为，但不代表以公司名义将公司存单质押给银行为其他公司贷款提供担保的行为就不构成个人挪用资金犯罪。如果参与质押安排是执行董事或者公司高管的个人决定，且执行董事或者公司高管在质押安排中获取个人利益，则执行董事或者公司高管的行为就够罪。个人利益既可以是个人收入增加或者个人损失减少，也可以是各种财产性利益或者非财产性利益。

3.是否有利用职务上的便利

一般来讲，上市公司拥有较为完备的财务制度。上司公司的财务制度往往体现在公司章程及其实施细则和公司内部财务规章制度之中。恒大物业的公司章程及其细则规定“本公司业务由公司董事会管理及经营”，“任何在日常业务过程中与本公司订立合约或交易的人士有权倚赖由任何两名董事共同代表本公司订立或签立（视情况而定）的任何书面或口头合约或协议或契据、文件或文据，而上述各项应视为由本公司有效订立或签立（视情况而定），并在任何法例规则的规限下对本公司具约束力。”有就是说，如果担保合同或者质押协议有恒大物业两名董事代表公司进行签字，根据恒大物业的公司章程，担保合同或者质押协议对恒大物业就有约束力。这也是为什么初步调查结果显示恒大物业有超过两名独立董事参与了存单质押安排。所以，在对外开展担保交易过程中，似乎未有董事或者高管存在利用职务上的便利的情形。但是，在将数十亿元的存单交付给银行的过程中，按照常理，恒大物业及其子公司内部应该有较为完备的审批制度，从请款人提出大额支付申请开始，需要经过部门负责人、财务经理、财务总监、法务总监、总经理、董事会秘书、董事长层层签批同意，相关人员才有可能将恒大物业数十亿元的存单交给银行，如果是相关财务人员与执行董事或者公司高管相互配合，在未经过审批流程的情况下个人决定以公司名义将存单质押给银行，相关财务人员与执行董事或者公司高管就可能涉嫌挪用资金罪。

（二）相关人员的行为是否涉嫌违规披露、不披露重要信息罪分析

根据《刑法》第一百六十一条之规定，“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

1.什么是“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六条之规定，以下十种情形属于“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”：

（1）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（2）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

（3）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；

（4）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

（5）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（6）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；

（7）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

（8）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

（9）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

（10）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

2.是否有向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告

迄今为止，恒大物业和中国恒大两家公司都未发布2021年度审计报告和2022年半年度财务报告，也就不存在向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告这种情形。

3.是否有不披露重要信息的行为

（1）关联交易信息

根据《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（以下简称《上市规则》）的相关规定，“关连交易”是“须予公布的交易”。恒大物业是中国恒大的子公司，如果恒大物业直接为中国恒大及其子公司的贷款提供存款质押，属于关联交易，应当予以披露。但是初步调查结果显示，恒大物业三次存款质押均为第三方公司贷款提供担保，然后由第三方公司将贷款再通过与中国恒大联营的公司或者其他第三方转入中国恒大及其子公司。所以恒大物业和中国恒大之间隔了至少两个看似无关的第三方公司（很可能是壳公司），恒大物业与中国恒大在交易中做了两道隔离，如果不穿透，从外界看这就不属于关联交易，可以不予披露。

（2）股价敏感信息

《上市规则》只是规定了上市公司为关联公司提供财务资助（例如个别担保），则需要将该信息披露，但是上市公司为非关联公司提供担保，却没有明确具体的披露规定。《上市规则》在第十三章《上市协议》中提及，“正如上市协议的条款及有关附注清楚指出，首要的原则是任何可影响股价的数据必须在作出某项决定后立即予以公开。在公开该等数据之前，发行人及其顾问必须遵守数据保密的规定。”也就是说，上市公司除了对关联交易必须予以披露外，对任何可影响股价的重要信息也应当予以对外披露。《上市规则》赋予了香港联交所对何谓“应当披露的重要信息”拥有一定的自由裁量权。香港交易及结算所有限公司发布了《股价敏感资料披露指引》（以下简称《指引》），同时声明，《指引》并非《上市规则》的一部分，也不会改变发行人在《上市规则》中的责任，而是旨在协助发行人及其董事在他们主动通知市场有关公司发展情况的同时，履行他们在《上市规则》中的责任。根据《指引》，恒大物业将134亿存单质押为其他公司贷款提供担保的信息当然属于“股价敏感资料”，上市公司应当向股东和社会公众披露。

所以，我认为相关人员的行为已经涉嫌不披露重要信息罪。

（三）相关人员的行为是否涉嫌背信损害上市公司利益罪分析

《刑法》第一百六十九条之一规定，“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

(2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

(5)无正当理由放弃债权、承担债务的；

(6)采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

恒大物业将134亿存款质押为第三方公司提供担保的行为很有可能符合第四项“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的”。虽然现在从已公布的初步调查结果，我们无法得知第三方公司是谁，但凭我办理类似案件的经验，基本可以判断这样的第三方公司一般只是用来过账的壳公司，绝大多数都没有清偿债务的能力。这些第三方公司也只是看起来像独立的第三方公司（比如股东都是与提供担保的公司无关的人员），实际上这些第三方公司往往背后都有实际控制人，且实际控制人与担保方和资金流入方存在关联关系。否则很难想象恒大物业会以134亿元现金为一家没有关联的公司提供担保。

如果最后查实第三方公司确实没有清偿能力，那么相关董事及高管的行为可能涉嫌背信损害上市公司利益罪。

四、恒大物业和中国恒大都是外国公司，董事和高管的行为受中国法律规制吗

恒大物业和中国恒大的注册地均是开曼群岛，听起来这两个地方离中国远，似乎不受中国法律规制。但是，公告中提供担保的是恒大物业的子公司，资金最终流入的中国恒大及其子公司，无论是恒大物业及其子公司还是中国恒大及其子公司，其主营业务都在中国大陆，主要营业地也在中国大陆，子公司也都是在中国大陆登记注册的公司，需要遵守《公司法》，其上市地点在中国香港，其投资者中有相当一部分是中国大陆的投资者，恒大物业和中国恒大的官方网站也在中国大陆备案，其披露信息的地点和披露信息的对象也基本在中国大陆，其不披露或者背信行为破坏的是社会主义市场经济秩序，侵犯了大陆投资者的合法权益，无论根据属人管辖、属地管辖还是保护管辖，恒大物业和中国恒大及其董事和高管的行为都受中国法律规制。

以上，只是本人根据恒大物业和中国恒大已经披露的初步调查结果进行的粗略分析，其实这种自己组建调查委员会对自己进行调查，公布的调查结果也并非完全可信，这就是为什么财汇局也介入开展对此事件的调查。一个上市公司，在没有任何信息披露的情况下，在尚有股东及董事不知情的情况下，134亿元就被用作担保且被强制执行了，简直让人匪夷所思。查清事实，追究相关人员的责任，保护中小投资者，重塑投资者信心，是港府和香港证监会亟需要做的事。本人看了中国恒大和恒大物业的股价，两个公司在停牌前的股价走势基本一致，在质押存单被强制执行的时间点，股价就有下行迹象并开始下行。所以，不排除此次事件中还存在内幕交易行为。接下来，让我们静待财汇局的调查结果，顺带看我的预测是否准确。