作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所

2022年9月1日，最高院裁判文书网公开了宁波中院做出的郑某等侵犯商业秘密罪一审刑事判决书，被告人郑某涉嫌两项犯罪行为，第一项行为是郑某离职前后违反保密义务，将原单位商业秘密披露给他人使用；第二项行为是郑某在职期间以不正当手段获得原单位商业秘密，后郑某离职但未披露、使用该商业秘密。关于第一项行为是典型的侵犯商业秘密行为，不在本文讨论范围。对于第二项单纯非法获取型行为是否构罪，及损失如何认定，一审判决给出了相应结论。

一、案件事实

2018年4月至5月，被告人郑某隐瞒其暗中利用音王电声公司核心技术自行试验、生产音王电声公司同类产品，且准备离职的真相，向音王电声公司董事长王某1及SCC公司法定代表人王某2谎称可将卡迪克数字调音台相关技术资料放于其处备份。

王某2在不明真相的情况下将含有上述技术信息的资料交给本无权掌管该技术的郑某。郑某取得上述资料后，随即指使丘思琦进行筛选并备份于移动硬盘中，以备使用。

经鉴定，音王电声公司所主张的“卡迪克调音台三项技术信息”均系不为公众知悉的技术信息，与现场查扣的郑某硬盘中存有的技术资料具有同一性。

二、案件评析

首先，郑某的行为是否侵犯他人商业秘密。《刑法》二百一十九条第一款第（一）项规定“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”属于侵犯商业秘密的行为类型。本案中，郑某将其在职期间无法接触的商业秘密信息，通过隐瞒真相等方式骗取得到，该行为属于“以不正当手段”获取权利人的商业秘密的行为。

其次，此类行为如果构罪，损失如何认定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第（一）项规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。”回到本案，郑某以不正当手段获取了权利人的商业秘密，虽未披露、使用或者允许他人使用，但给权利人造成的损失应当是商业秘密合理许可使用费的丧失。

关于商业秘密许可使用费用的评估，第三方评估机构采用了成本法与收益法两种计算方式，最终法院采纳了收益法的评估金额，具体论述过程如下：

“连城公司出具连资评鉴字（2020）11213号价值评估鉴定报告，采取成本法和收益法进行评估，成本法评估的虚拟许可价值为1143.5万元，收益法评估的虚拟许可价值为182万元，评估报告采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。

经审理认为，侵犯商业秘密损失的计算依据应当根据侵犯商业秘密的损害结果样态的不同而有所区别。上述商业秘密尚未实际使用，侵权行为未造成商业秘密被公众所知悉，商业秘密的商业价值未丧失，不宜以商业秘密的研发成本评估许可使用价值。

就郑某以不正当手段获取上述商业秘密而言，权利人的损失在于许可侵权人使用商业秘密的机会丧失，评估鉴定采取的收益法，系从一定的产品销售规模产生的收益入手，计算未来可能取得的收益，再通过一定的技术分成率，得出该评估对象在一定的经营规模下于评估基准日的公允价值。

通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，既充分考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等因素，也考虑了音王电声公司相关产品的技术、市场、经营以及财务等风险因素，且以收益法对许可使用费进行评估与本案案情相符。

鉴定意见认定的商业秘密技术贡献度100％系指评估鉴定的技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，技术贡献度、商业秘密许可使用价值均系根据资产评估基本准则认定，评估方式科学、合理、审慎，本院对上述鉴定意见予以采信。”

3、案件启示

（1）单纯的非法获取型，即便没有披露、使用或允许他人使用，也可能构成侵犯商业秘密罪；

（2）单纯的非法获取型，建议选择收益法进行商业秘密许可使用费的的评估。