诉讼和仲裁是两种截然不同的争议解决方式，二者具有明显的区别：仲裁具有一裁终局和保密性强的特点，近年来受到商事主体的青睐，尤其是在大批量使用的电子商务合同、面向不特定网络公众的网络消费或网络服务合同中，仲裁条款被广泛的约定在其中。
对于这类合同引发的相关争议，不乏相当多的市场主体，以仲裁条款属于格式条款为由，提起了诸多申请确认仲裁协议效力的有关案件。笔者在“申请确认仲裁协议效力”为案由，以“格式条款”为关键词检索裁判日期为最近3年的案件，在威科先行数据库中共检索到290条案件（检索日期：2023-1-5）。
由此，就引发了一个值得讨论的话题，即：仲裁条款是否因属于格式条款而无效？
一、寻找规则
格式条款，又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不与对方协商的条款。
根据《民法典》第497条的规定，具有以下情形之一的格式条款无效：（1）格式条款具备无民事行为能力人实施的民事法律行为、虚假的民事法律行为、违反法律强制性规定的民事法律行为、违背公序良俗的民事法律行为、恶意串通的民事法律行为，以及造成对方人身损害、因故意或者重大过失造成对方财产损害的免责条款，一律无效；（2）提供格式条款一方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（3）提供格式条款一方排除对方主要权利。与《合同法》相比，《民法典》对免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形增加了“不合理地”这一状语进行限制，参考相关《民法典理解与适用》中的解释，该限制的增加是对那些虽然“免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的内容，但综合交易的性质以及双方当事人承担的交易风险和负担等各方面的情况来看，没有超出合理范围，没有违背公平原则，这种情况下不宜认定格式条款无效。另外，《民法典》第496条也相较于《合同法》增加了格式条款制定方不履行提示、说明义务的不利后果，即“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”
但是，在《仲裁法》中，并未将格式条款无效的事由作为仲裁协议无效的情形之一。根据《仲裁法》第17条、第18条的规定，有以下情形之一的仲裁协议无效：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；（4）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
另外，《民事诉讼法司法解释》的第31条规定“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”
上述规定乍看起来，存在一定的冲突，导致在实务中对格式条款的效力认知方面存在着一定的困惑。笔者认为，可从以下角度对上述条款进行体系化的解释：
（1）《民法典》第496条、第497条是一般规定，适用的格式条款不但包括仲裁管辖条款，还包括仲裁管辖条款外的其他条款或协议内容；
（2）《仲裁法》第17条、第18条的规定理解为特别规定，仅适用于仲裁条款或协议，既包括涉及消费者有关的格式仲裁管辖条款，也包括不涉及消费者的其他仲裁条款；
（3）《民事诉讼法司法解释》第31条，仅涉及经营者适用格式条款与消费者订立管辖协议的情形（该条中的“管辖协议”是否包括仲裁协议是值得商榷的，部分法院将仲裁格式条款认定无效时援引了该条款）。
二、案例探寻
对于仲裁条款是否属于无效格式条款的争议，目前司法实践中主要集中在格式条款本身是否限制了有关人员的主要权利的问题上，对此问题，司法实践存在不同的观点。
观点一：仲裁条款有效
该观点认为，仲裁条款属于争议解决条款，不涉及实体权利义务和责任，故不可能限制或排除当事人的实体权利，不构成《民法典》第497条涉及的无效格式条款的情形。
此观点体现在雅安市达远房地产开发有限责任公司建设用地使用权纠纷一案中[(2017)最高法民终91号]，最高院认为“诉讼与仲裁均为争议解决的救济手段，选择仲裁作为争议解决方式，不能认为是对当事人主要权利的排除。即使认定上述条款属于格式条款，也不符合合同法第四十条关于‘格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效’的规定，故不能认定该仲裁条款无效。”
另外北京四中院(2022)京04民特462号、(2022)京04民特458号、(2021)京04民特557号、(2021)京04民特384号、(2020)京04民特672号，福州中院(2021)闽01民特168号等案件中，亦有类似观点，均认为“诉讼与仲裁作为不同的纠纷解决机制，各有特点和优劣。与诉讼方式解决争议相较，由于仲裁机构解决纠纷具有高效快捷，一裁终局的优点和特点，因此，选择仲裁方式解决争议，不能被认定为是对一方当事人责任的加重亦或主要权利的排除。”
观点二：格式仲裁条款无效
该观点认为，仲裁条款排除了相对人将纠纷诉诸法院的权利，排除了相对人选择具体仲裁机构、仲裁地点等因素的权利，违反了《仲裁法》第4条规定的仲裁自愿原则，有悖于仲裁所遵循的意思自治和仲裁合意基础。
此观点体现在上海埃斯埃医疗技术有限公司与莱茵技术(上海)有限公司其他合同纠纷一案中[（2020）沪02民终4718号]，上海二中院认为“仲裁作为争端解决的方式之一，是合同当事人依法享有的重要程序性权利，对于当事人的实体权益亦具有重要影响，仲裁协议的达成必须基于当事人真实意思表示。本案莱茵公司采用网络格式条款方式订立的仲裁协议，在协议签订时未向埃斯埃公司作出合理的提示与说明，难以认定莱茵公司与埃斯埃公司之间就系争合同的争议解决达成了仲裁合意，根据我国仲裁法及合同法相关规定，该仲裁条款依法对上诉人埃斯埃公司不发生法律效力。”
另外，北京四中院在(2022)京04民特625号、(2021)京04民特859号、(2022)京04民特290号、(2021)京04民特968号、(2021)京04民特977号、(2021)京04民特981号、(2021)京04民特969号、(2021)京04民特967号等案件中，亦指出“争议解决条款是合同的主要条款，应属于与当事人有重大利害关系的条款，作为两份协议制定方应向合同相对方履行提示或者说明的义务。”在协议制定方未向合同相对方履行提示或者说明义务的情况下，法院最终认定仲裁协议不成立。
三、行为指引
虽然目前在司法实践中，在仲裁条款因属于格式条款是否会无效的问题上存在不同的裁判规则，但是市场监管部门对于采用合同条款限制消费者权利的处罚情况已经屡见不鲜，如2022年4月12日，北京市朝阳区市场监督管理局行政处罚决定文书《京朝市监处罚〔2022〕2094号》决定对北京小鹏汽车销售服务有限公司（以下简称“北京小鹏”）予以行政处罚。
因此，综合上述情况，对于格式合同的仲裁条款问题，律师作出如下行为建议：
对于格式合同的提供方，对于争议解决的方式应当在显著的地方进行单独提示。如采用电子方式签订的合同，对于争议解决条款应当采取加大、加粗的形式予以展现；技术条件允许的，最好能对争议解决条款单独显示，并让相对方点击同意并签名。
对于格式合同的相对方，首先应当了解仲裁与诉讼的区别；另外，相对方应当仔细阅读对方提供的格式合同，留意争议解决条款的具体约定，做到心中有数。如果不能接受格式合同中的争议解决方式，要及时向对方提出，同时暂缓签署相关协议。
作者简介：
王乃哲 律师
北京市康达律师事务所
业务领域：民商事诉讼与仲裁、破产重整与清算、知识产权
本篇文章的所有内容仅供参考与交流，不代表任何法律意见以及对法律的解读。
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