文 | 曾建龙、王全云
近日，笔者代理原告的一起侵害商标权纠纷案件（2022湘0103民初5111号）成为长沙市天心区人民法院对侵害知识产权适用惩罚性赔偿的第一案。该案原告偶然发现某酒店大量使用含有自己商标的产品，但外观、材质均不符，属于假冒注册商标产品。委托我们维权后，笔者先是通过公证取证、发送侵权《律师函》等固定证据，成功从酒店方得到供货的经销商名单和购货合同等材料，后经过实地调查、调取档案、电话询问等方式查明该供货商的经营者是原告代理商股东，其主观恶意明显，合同金额巨大，符合惩罚性赔偿构成要件，于是在诉求中明确以合同金额为基数、4倍的倍数来要求适用惩罚性赔偿。法院最终支持了原告的4倍惩罚性倍数请求，赔偿基数则调整为合同金额减去进货金额的获利数额，判决现已生效进入执行程序。本案对适用惩罚性赔偿规则的商标侵权案件，如何认定主观“故意”和客观“情节严重”、如何确定赔偿基数和倍数等方面都具有一定典型意义。
一、我国知识产权惩罚性赔偿制度的立法体系
2013年修订的《商标法》在立法上首先确立了惩罚性赔偿规则，2015年修订的《种子法》（第73条）也引入了惩罚性赔偿规则，2019年修订的《反不正当竞争法》（第17条）、2020年修订的《专利法》（第71条）《著作权法》（第54条）等均增加了惩罚性赔偿条款。2020年公布的《民法典》也规定了知识产权惩罚性赔偿制度，标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”。
尤其是2019年修订的《商标法》将惩罚性赔偿最高倍数从三倍提高到五倍，应该说在立法方面保护力度还是很大。商标领域的惩罚性赔偿制度虽然已经设立快十年，但是，在商标侵权纠纷中原告诉请适用惩罚性赔偿的比例却非常低，法院适用惩罚性赔偿制度进行裁判的案件则就更少了。
二、商标侵权惩罚性赔偿的法律条文解读
《商标法》第63条第1款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本条首先明文规定了商标侵权赔偿数额的三种计算标准，并且有先后顺序之分：首先是权利人的实际损失；其次是侵权人获得的利益；最后参照商标许可使用费的倍数。但是，在诉讼实务中，权利人损失往往难以证明，基本属于“休眠”条款；很多案件中也不存在商标许可费的情况，且许可费也是仅是参照适用；因此，侵权人获利数额就成为商标权人主张惩罚性赔偿的重要突破口。
如果可以用以上方法得出侵权赔偿数额，后面就可以计算惩罚性赔偿数额了。《商标法》第63条第1款原文表述是“对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定惩罚性赔偿数额。”这句话有四个要点：第一，恶意；第二，情节严重；第三，是按照上述方法确定数额；第四，一倍以上五倍以下的倍数。“上述方法”限定了惩罚性赔偿基数与侵权赔偿数额的计算方法应该是一样的，这意味着，惩罚性赔偿的基数只能用以上三个方法、按先后顺序计算出来，前一个方法没有结果，才能使用下一个计算方法，不能以《商标法》第六十三条第2款规定的“500万以下”法定赔偿数额作为基数；至于具体赔偿倍数则是法官的自由裁量权，一倍到五倍都属于合法范围。
三、恶意和情节严重的认定
1、《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》实践操作性强
通常来说， “故意”侵犯商标专用权就会被认定为“恶意”，“情节严重”认定的自由裁量幅度相对较大。因为2021年之前缺乏具体的细化规则，各地法院的裁判尺度、举证责任分配也不一，类案结果差异也较大。2021年3月3日施行的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）第3条对主观“故意”方面作了原则规定，明确列举了属于“故意”的六种情形；第4条对客观“情节严重”作了原则规定，明确列举了属于“情节严重”的七种情形。应该说，这两条内容大大增强了法院适用惩罚性赔偿规则的实践操作性，也是该司法解释的精华部分。
2、“故意”的六种情形
第3条对“故意”的规定如下：人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素，并列举了如下六种“故意”情形：
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；
（六）其他可以认定为故意的情形。
3、“情节严重”的七种情形
第4条对“情节严重”的规定如下：人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，并列举了如下七种“情节严重”的情形：
（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
（二）以侵害知识产权为业；
（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
（四）拒不履行保全裁定；
（五）侵权获利或者权利人受损巨大；
（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
（七）其他可以认定为情节严重的情形。
4、本案中，原告为知名卫浴产品的生产商，被告是卫浴产品的经销商，被告经营者为原告代理商股东且隐匿证据，构成恶意和情节严重
本案中，法院认为，被告作为与原告具有合作关系的公司股东，多次代理和销售原告公司的正品，对原告的品牌、购货渠道、正品质量较为熟悉了解，在此情况下，依然销售假冒原告注册商标的卫浴产品，认定其主观恶意明显；同时，被告在庭审中未如实说明相关情况，多次回避甚至虚假陈述货品来源，在诉讼过程中存在转让代理商公司股权、变更代理商公司名称等行为，认定其侵权行为情节严重。
四、惩罚性赔偿基数和倍数的认定
1、没有赔偿基数，就没有惩罚性赔偿
根据《商标法》第63条第1款和第2款的规定，商标侵权赔偿有四类标准：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费、500万以下的法定赔偿。但是，可以作为惩罚性赔偿基数的只有前三类。因此，适用惩罚性赔偿的前提之一：可以从前三类方法中计算出一个确定的赔偿数字作基数，且要按先后次序来计算。
2、赔偿基数可以有多种计算方法
根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额；第14条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算；第15条规定，因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。根据该司法解释，法院可以根据权利人选择的计算方法确定赔偿数额，也可以按司法解释给出的方法计算，据此方法得到商品侵权赔偿数额，就是惩罚性赔偿的基数。如果原告方没有足够证据来支持算出具体赔偿数额，那就没法明确适用惩罚性赔偿。笔者认为商标侵权纠纷案件中适用惩罚性赔偿比例低的难点之一在于惩罚性赔偿基数难以确定。
3、赔偿基数通常不包括维权合理支出
根据《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第5条第1款规定，惩罚性赔偿计算基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支，但“法律另有规定的，依照其规定”。在《商标法》第63条第1款又有明确规定“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。那么在商标侵权惩罚性赔偿基数中是不是就可以把合理开支包括进去？也有不同的看法，譬如有人指出《商标法》第63条第1款“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”是一句独立的话，前后都是句号，其“赔偿数据包括维权合理支出”表述的本意是侵权赔偿数额包括维权合理支出，而不是指“惩罚性赔偿基数”包括维权合理支出。
4、赔偿倍数综合考虑过错、情节严重的程度
赔偿倍数的法定自由裁量权从一倍到五倍，此前适用比较混乱，一倍、两倍的比较多。2021年《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第6条规定，赔偿倍数应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。这是第一次明确规定主观过错程度、情节严重程度是赔偿倍数应当考虑的因素，指明了方向，但同时这也是一个比较笼统的规定，没有进一步分情形量化。
5、法院支持了四倍惩罚性赔偿请求，因侵权所获得的利益被确定为赔偿基数
本案中，原告起诉时仅有销售金额数据，故以销售价为赔偿基数、四倍的赔偿倍数来计算惩罚性赔偿金额。法院没有直接支持以销售价为赔偿基数的请求，而是在查清进货价以后，以收集到被告销售合同及收款记录、进货清单及付款记录为依据，最终认定销售金额减去进货成本的毛利润就是被告因侵权所获得的利益，以此作为惩罚性赔偿的基数；法庭从侵权人主观过错程度、侵权行为情节严重程度、涉案产品后续使用对原告带来不利影响等因素，最终支持了原告的四倍惩罚性赔偿请求。
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