公司清算是公司进入“死亡”阶段的重要环节，在我国公司法立法和相关司法实践中，对公司清算义务的规则存在明显的阶段性特点。本文，笔者结合现行公司法、司法解释以及公司法修正案的相关内容，就这一变化演进的过程与大家进行一些分享，同时提出一些笔者的观点和问题。
关于公司清算义务规则的演变，大致可以分为七个阶段：
阶段一：现行公司法第183条阶段——仅确定了清算人，未确定清算义务的具体责任
现行公司法是2018年修订的，在第183条规定“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”
其实早在1993年的公司法中，该规定就已经略显端倪，93年公司法第191条规定“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”后经2004年、2005年两次修订后形成目前现行公司法的条文。
在此阶段，根据上述法律规定，仅对清算人进行了规定，有限责任公司是股东，股份公司是董事或者股东大会确定的人员，债权人对未及时清算的公司享有请求权。但是在此时，有限责任公司的股东、股份公司的董事等人，如果不对公司进行清算给公司或者债权人造成了损失，要不要承担责任以及承担什么样的责任，公司法对此没有进行规定。
在这个阶段，最高院有一个判例值得我们关注，即（2016）最高法民再字第37号。我认为这个判决非常有里程碑的意义，该判决明确指出“在2008年，《公司法规定（二）》颁布实施前，我国并无关于清算义务人未履行清算义务应承担连带清偿责任的规定。本案被清算公司发生清算事由在2001年。在当时，尽管公司法有关于清算义务的规定，但并没有关于未履行清算义务应承担何种责任的明确规定，故在司法实务中，对清算义务人追究法律责任的案例极少。虽然根据‘补缺例外’的法无溯及力的除外原则，本案应适用《公司法规定（二）》的规定，但考虑到对于当事人期限利益的保护，让当事人根据法律事实出现多年之后才颁布实施的《公司法规定（二）》的规定承担连带清偿责任，有失公正”。
阶段二：公司法解释二——明确清算义务的责任范围，人员扩展到实际控制人
公司法解释二第18条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”
该条规定对清算义务的责任范围进行了明确的规定，同时将相关的清算义务人的范围从公司法规定的股东、董事，拓展到了实际控制人。应当明确，这里的实际控制人肯定不是股东，是站在股东或者董事背后的人，其不同于控股股东，一定不是站在前台、而是在背后“戴着面纱的人”。对于相关清算义务的请求权人，该规定仍然限定为公司的债权人。
根据该条规定及最高院此阶段对该条款理解与适用的内容，有关人员承担清算义务的情况主要考察以下几个方面：
（1）损害行为，即清算义务人不履行清算义务；
（2）损害后果，即主要财产、账册、重要文件等灭失，造成无法清算；
（3）因果关系：要证明未履行清算义务而导致无法清算，这个是很难证明的，但是相关司法解释的规定，如果法院裁定无法清算，而强制终结清算程序，可以视为已证明因果关系。但在此问题上，各地法院此时存在裁判尺度不一的情况。
阶段三：指导案例9颁布——股东不能以不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务
2012年9月18日，最高院发布第三批指导性案例，其中“指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”对公司清算义务领域的司法裁判具有重要的意义，甚至被称为“悬在小股东头上的达摩克利斯之剑”。
该指导性案例的裁判要旨明确指出“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。”
至此之后，全国各地关于追究怠于履行清算义务的股东责任的案例如雨后春笋般开始爆发，促成了债权人追究股东清算连带赔偿责任案件的井喷式增长。虽然如此，各地法院对小股东未参与经营的抗辩是否能被支持的问题上仍然存在一定的不同，各地裁判尺度仍然存在差异。
阶段四：民法总则施行后——理论界对清算义务人认定矛盾凸显
2017年3月15日民法总则颁布，作为民事基本法，其第70条规定“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”该规定是我国首次在法律层面上提出了“清算义务人”的概念，对法人主体的清算义务人进行了统一的规定。
在民法总则施行后，在理论界对有限责任公司解散后的清算义务人应该是根据公司法规定的股东还是民法总则规定的“法人的董事”产生了极大的争议，学者众说纷纭。但在此时的司法裁判领域，仍然主要依据公司法的相关规范进行裁判。
阶段五：九民纪要——坚持清算义务人为公司股东，回归侵权责任，强调因果关系，明确诉讼时效
在民法典颁布之前，2019年11月最高院印发九民纪要，其中对有限责任公司清算义务人的责任问题进行了专项规定。该规定继续坚持《公司法解释二》第十八条中的观点，将有限责任公司的清算义务人仍然认定为有限责任公司的股东，但强调了在审判实践中应注意对“怠于履行义务”行为及“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间的因果关系的认定，实际上减轻了已对履行清算义务采取了积极措施、未实际参与公司经营管理的有限责任公司股东的责任。同时也对诉讼时效进行了明确。
但是，九民纪要也衍生了一个问题，就是债权人在追究清算义务的情况下，是否要以经过强制清算为必备程序呢？
对这个问题有两派不同的意见：
北京高院在(2021)京民终366号案中指出“无法清算情形下对有限责任公司的股东的追究，不以启动清算程序为前提。我国现行法律法规及相关司法解释均未规定有限责任公司进行清算是股东损害公司债权人利益之诉的前置程序”，北京认为，强制清算不是债权人追责的必备前置程序；
江苏高院在比较早期的裁判(2013)苏商申字第592号案中指出“方舟厂在未依法申请对迈凯轮公司进行强制清算，尚未确定迈凯轮公司通过清算能否清理出相应财产偿还其债务，尚未确定迈凯轮公司是否无法清算的情形下，直接主张迈凯轮公司部分股东胡德顺、安强对迈凯轮公司的债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。”与北京高院的观点刚好相反。
对这个问题，其实有待于进一步进行深入的实证研究。
阶段六：民法典施行后——弥补了公司法与民法典之间的分歧
民法典对清算义务人的认定沿用了《民法总则》的规定，将清算义务人界定为“法人的董事”。
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》中认为认定有限责任公司的清算义务人时，应适用公司法第一183条和公司法解释二第18条的特殊规定，从而弥补了公司法与民法典之间的分歧。
与此同时，2020年12月29日《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343号）发布，明确指出为保证国家法律统一正确适用，指导性案例9号（即存亮贸易案）自2021年1月1日起不再参照。
阶段七：公司法修正草案——明确董事为清算义务人
公司法修正草案二审稿第228条第1款拟规定“公司因本法第二百二十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。”
公司法修订草案保持了与民法典的一致，将公司的董事明确为公司的清算义务人，这是首次在公司法立法层面，明确对清算义务人的范围进行了明确。
小结与思考
从上述的规则演变中，可以看出，现行公司法层面仅有清算人的概念，对于清算义务的责任后果，是由公司法解释二创设的。而本次公司法修订，将董事明确作为清算义务人。
笔者对此就产生了一个疑问，在我国现行公司发展的条件下，董事作为清算义务人是否具有合理性？
根据笔者的检索，支持董事作为清算义务人的观点主要有：1．董事承担清算义务是其对公司债权人依赖义务的体现。2．董事承担清算义务是其与公司间委任合同附随义务的体现。3．董事承担清算义务是董事忠实义务的内在要求。4．董事担任法定清算人具有现实的可操作性；5.让股东承担清算责任突破股东有限责任。
根据工信部统计的数据，截至2021年末，全国企业的数量达到4842万户，其中99%以上都是中小企业。在此种情况下，“董事会形骸化”现象估计在这些中小企业中并不少见，甚至其中可能不乏一些“被挂名”的董事出现。如果在这种情况下仅把清算义务赋予董事，那么是否会引发众多规避清算行为的出现？是否会让董事背后的“实际控制人”逃脱责任？登记的董事与未登记、但股东会已任命的董事之间谁承担对外责任等等问题都亟需解决。九民纪要要求对公司清算责任与破产中配合清算的义务要进行区分，目前已经导致了破产法实践中很难再追究股东的责任，同时追究法定代表人的责任的时候往往还会遇到冒名登记的情况。
鉴于这样的情况，笔者的个人观点是，对于清算义务主体，不能仅需要规定董事，股东也应当是清算义务人之一，具体理由如下：
1.股东作为清算义务人并非孤立，台湾地区也将股东作为清算义务人；同时，仅将董事作为清算义务人，在立法技术上也是一种浪费，民法典已经规定了，如果一样的规定公司法就没有必要再进行规定，沿用即可；也浪费了民法典中的“另有规定除外的”例外情形；
2.股东有监督公司合规经营的义务（现行公司法第5条），及时清算也是合规经营的重要组成部分，怠于清算将导致债务无法清理，将会损害债权人利益。股东作为清算义务人是其监督义务的延伸；
3．股东与公司的关于如同父母与子女的关系一样，其是公司的创设者，“所有生亦有所养、有所养亦有所葬”，这也是其作为股东的当然之意；
4.董事与股东的关系本质上可以算作一种代理行为，公司的董监高由股东会任命，其职权范围由股东会决定，高管在授权范围内进行的相关行为，理应由股东承担；
5.股东承担清算责任并非会导致股东承担无限责任，可以在公司法修订中融入一种“程序性豁免机制”，只要股东在公司出现解散事由之后，能积极启动清算程序，就可以免除其怠于清算的义务。
作者简介：
王乃哲 律师
北京市康达律师事务所
业务领域：民商事诉讼与仲裁、破产重整与清算、知识产权
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