刑法中有一个罪名：聚众淫乱罪。本罪规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪一章中，属于扰乱公共秩序的犯罪。是否聚集三人或三人以上进行淫乱活动的均构成本罪呢?答案是否定，以下结合一则新近发生的真实案件，谈谈看法，敬请阅读和指导。
【简要案情】5月14日晚上至次日凌晨，吴某、马某等6名男子在杭州市西湖区某新村某幢某室内，参加男同性恋群体聚会，进行淫乱活动。据悉，6名男子于6月20日在某市参加了一个同性淫乱聚会，当地警方在现场拘留了他们。这些男子都是20多岁的大学生，他们在网上发布了一则同性淫乱聚会的邀请函，并邀请其他人参加。
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十九条第一款第(三)项、第十七条第一款之规定，公安机关给予此6人行政拘留十三日并处罚款五百元的行政处罚。
上述案件中，吴某等六人在某新村某幢室内，进行聚众淫乱活动，被公安机关依据《治安处罚法》处以行政拘留及罚款的行政处罚，有人疑惑，为什么不是刑事拘留呢?聚众淫乱行为不是犯罪行为吗?
犯罪是侵犯刑法保护的法益，符合某一犯罪构成要件的行为
犯罪是侵犯刑法保护法益的行为，实践中，具有严重社会危害性的行为往往被刑法规定为犯罪行为，以刑罚予以严格规制，但是，不是所有看来具有严重社会危害性的行为均被刑法规定为犯罪，这样的行为从公众的法情感来看，即使应当受到刑法处罚，但是刑法没有将其规定为犯罪，就不得用刑罚予以制裁，这是刑法罪刑法定原则的必然要求。如在公共场所众目睽睽之下公然发生性关系的行为。即使这样的行为具有严重的危害性，有伤风化及严重伤害公众的性情感，由于刑法没有将这样的行为规定为犯罪，因此，面对这样的行为，刑法沉睡着。
犯罪是符合构成要件的行为，构成要件具有罪刑法定功能，客观构成要件与刑法保护的法益具有同一性，符合客观构成要件的行为，一定侵犯刑法保护的法益，但是否构成犯罪还要看行为是否符合责任或主观构成要件。因此，侵犯刑法保护的法益，只能表明该行为具有客观不法性，不是刑法保护和鼓励的行为，如精神病患者在完全不能辨别自己行为性质时杀人的，即使这样的行为侵犯了他人的生命法益，由于不具备责任要件，不能让其负刑事责任。
违法与犯罪对法益侵犯程度不同，《治安管理处罚法》素有“小刑法”之称
《刑法》与《治安管理处罚法》分别规制犯罪与违法行为，一个是刑事基本法，一个是行政法，两者位阶不同，效力也不同，如果认为两者规制的行为具有竞合关系，意味着行政法规也可以规定犯罪行为，将本应由刑法规制的行为，降格为治安或行政处罚，这显然是理解和适用上的混乱。
两部法律应有的状态是两者无缝衔接，各自规制自己的行为，违法的尚达不到刑罚的行为由《治安管理处罚法》予以规制，从法条规定上来看，严重违反《治安管理处罚法》、侵犯了刑法保护的法益的行为，基本上都被刑法规定为了犯罪行为，因此，《刑法》与《治安管理处罚法》分别规制违法与犯罪行为，行为对法益的侵犯程度不同。
《治安管理处罚法》素有“小刑法”之称，可以看出本法与《刑法》之间的衔接关系，由于《刑法》的严厉性，动辙剥夺人身自由甚至生命，是毁灭人的法律，因此，刑法适用上具有严格的规定性，只有将侵犯了刑法保护的法益且符合某一犯罪构成要件的行为，才规定为犯罪，处以刑罚。刑法规定上技术性极强，如根据行为发展程度，科处不同的刑罚，犯罪处于预备阶段而停止的，一般不予以处罚，犯罪未遂的一般比犯罪既遂处罚要轻等。而《治安管理处罚法》本应与《刑法》一样，根据不同的行为发展程度处以不同的处罚，但是，实践中，人们对违反治安管理处罚法的违法行为，几乎没有进行细致研究，导致适用上的不公平。如处于预备阶段的嫖娼行为是否处罚等。
吴某等人聚众淫乱为什么不构成犯罪
犯罪的本质是法益侵犯，如果一个行为根据没有侵犯刑法保护的法益，这样的行为就不是犯罪行为。前述以两个标题两段内容简要说明了“犯罪是侵犯刑法保护的法益，符合某一犯罪构成要件的行为”及“《刑法》与《治安管理处罚法》之间的关系”，新近引发热议发生于淅江的吴某等六人聚众淫乱行为，被处以拘留及罚款的治安处罚，没有被处以刑罚，具有法理依据。
聚众淫乱罪，是指聚集三人或三人以上进行集体淫乱的行为。这里的“众”是指三人或三人以上，淫乱行为除了发生性关系之外，还包括其他类似的性行为，且必须是当场以身体的方式进行。
法益具有罪刑法定功能，行为侵犯的具体法益不同，涉嫌的罪名就不同，聚众淫乱罪侵犯的法益是公众对性的情感，尤其是性行为不公开化的社会秩序。据此，三人或三人以上以非公开的方式，即不能被不特定人或多数人可能感知或认识到的方式进行的聚众淫乱行为，由于没有侵犯刑法保护的法益，而不能以聚众淫乱罪论处。
本案中，吴某等六人在某村某室内秘密地进行淫乱活动，不可能被不特定人或多数人感知或认识到，即使吴某等人以公开的方式招集、邀约，但是淫乱行为是秘密进行为的，吴某等人的行为也不构成犯罪。
虽然吴某等人的行为没有侵犯刑法保护的法益，不是犯罪，但其行为却侵犯了社会伦理秩序，扰乱了良好社会秩序，是《治安管理处罚法》的规制对象，根据《治安管理处罚法》第六十九条第（三)项规定，参与聚众淫乱活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。公安机关依法对吴某等人分别处行政拘留十三日，处五百元罚款的治安处罚，于法有据。
结语：以上结合新近发生的一起案件，就违法与犯罪、治安处罚与刑罚之间的关系进行了简要分析说明，本文认为，两部法律之间不存在竞合也不应该存在竞合关系，而是衔接关系，根据行为侵犯法益程度不同，分别规制违法与犯罪行为。本案中，吴某等人聚众淫乱行为，由于没有侵犯刑法保护的聚众淫乱罪的法益，因此，不构成犯罪，其行为违反了《治安管理处罚法》，被依法予以治安处罚。
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