在商标侵权案件中，如何有效打击商标侵权的源头也即“生产者”，一直是商标权利人所面对的困境。原告通常只能以侵权商品的包装所标注的生产商信息为依据，主张所诉被告为生产者。但由于企业信息往往是公开的，易为他人利用，因此被告多以各种理由进行抗辩，法院对于生产者的认定也存在不同的审判倾向。通过团队办理的多起白酒案例解析以及对近年来的典型案例进行研究，笔者梳理了此类案件中原告举证的证明标准以及法院对于被告反证的审查尺度，结合我国民事诉讼法的高度盖然性原则，对商标权利人的举证原则以及高度盖然性证明标准的理解与适用提出总结和建议。
关键词：商标侵权 生产者 法律推定 高度盖然性
01——商标侵权案件中生产者身份认定的困境
一个完整的商标商品的交易链条必定满足：商标权利人—生产商—销售者三个环节。在市场交易中，由于生产者的侵权行为较为隐蔽，使得商标权利人很难通过生产者进行维权，因此商标权利人通常经过起诉交易链末端的销售者来达到维权的目的。我国《商标法》第五十七条规定，擅自在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为（即生产行为），与销售侵权商品的行为均构成对权利商标的侵害，需承担包括停止侵权和赔偿损失在内的民事责任。
从整个酒类商标侵权环节来看，生产行为系销售行为的上游和源头，主观上前者的恶意甚于后者，且造成的危害后果也更为严重，如果仅向销售者主张权利显然不能从根本上解决问题，只有重点打击侵权酒类商品的源头生产者，才能达到治标治本的效果。但由于原告经常只能从销售商处购买到侵权商品，很难在被告的生产车间直接进行保全。故商标侵权案件中，被诉生产侵权产品的被告常常抗辩被诉侵权产品并非由其生产，自己的企业名称、地址、生产许可证号等信息系被他人擅自使用在侵权产品上。在原告根据被诉侵权产品上显示的生产商信息来起诉生产主体时，被告多以此来抗辩。
因此，如何从侵权产品上有限的信息认定生产者，查清侵权产品的生产、销售环节，是这类商标侵权案件的关键，也往往成为案件审理的难点和焦点。同时，在商标侵权案件中起诉涉案侵权产品的生产商，对于有效打击商标侵权的源头、保护权利人的商誉、维护市场秩序具有重要意义。
02——依据产品标注信息认定生产者的司法实践
有观点认为，只要原告提供被诉侵权产品上标注的生产商身份是明确的，就可以推定该产品系由该厂商所生产，主要依据是最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》明确了“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。但是在司法实践中，法院是否能够仅依据原告提供侵权产品上标注信息而认定所诉企业属于产品“制造者”和“生产者”，仍然存在审判上的分歧。笔者通过检索近些年来的司法案例，总结发现司法实践中大致有以下几种司法观点：
1、仅凭原告提供的产品所标注企业名称、地址和电话，尚不足以认定“生产者”
在此类案件中，法院认为，由于企业的名称、地址和电话系可以公开查询到的信息，存在被冒用的可能性，故通常情况下仅凭被诉侵权商品上标注的企业名称、地址和电话难以直接认定标注者为生产者，需要结合其他证据予以佐证，否则难以认定该商品系包装所标注的厂商生产。
最高人民法院曾明确提出此种观点，在(2016)最高法民申字2378号民事裁定书中，最高院认为，企业的名称、地址和电话作为公开查询的信息，在生产经营中被他人冒用的可能性较大，仅仅依据被诉侵权产品上标注的企业名称、地址和电话，或者不完整的标注信息尚难单独认定标注者为生产者，但本案中二审法院依据中粮公司提交的其他证据，结合产品QS码、厂商识别代码、烟台长思公司申请与涉案注册商标近似商标的情况，以及烟台长思公司标注他人企业身份信息、宣传展示被诉侵权产品等其他证据，综合考虑上述因素，利用优势证据规则认定被诉侵权产品的生产商为烟台长思公司，并无不当。
在潮州市枫溪达美陶瓷厂、宏联国际贸易有限公司侵害商标权纠纷一案[1]中，湖南省高级人民法院认为，由于企业的名称、地址和电话系可以公开查询到的信息，故通常情况下仅凭此类信息难以认定标注者为生产者，需要结合其他证据予以佐证。该案中湖南省高级人民法院结合的其他证据包括：1.达美陶瓷厂的经营范围包括制造、加工陶瓷，而被诉侵权商品系陶瓷碗，达美陶瓷厂具有生产被诉侵权商品的能力；2.被诉侵权商品不仅标注了达美陶瓷厂的名称、地址和电话、地址和电话标、条形码等信息，且达美陶瓷厂认可其有权该枚商标，亦未否认条形码非其所有，只是认为其已停产多年，但其并未举证证明；3.达美陶瓷厂没有提供相关证据证明被诉侵权商品系由他人冒名生产。故根据优势证据规则，可以认定达美陶瓷厂为被诉侵权商品的生产者。
可知，认同此种观点的法院在对生产者认定的审查过程中，除了企业名称、地址、电话这几项最基础的企业信息之外，还结合了商品条码、生产许可证号等进一步的标注信息，这类信息通过国家相关部门的认证或者许可，具有唯一性、公示性和指向性，对于法官认定“优势证据”具有重要作用。
2、仅凭产品上企业的名称、地址和电话，在被告无反证推翻的前提下，可以认定原告完成初步举证责任
在长春市宝日食品有限公司、四川省百世兴食品产业有限公司侵害商标权纠纷一案[2]中，最高人民法院认为，本案中，被诉侵权产品包装袋的正面标有“吉乐娃酒鬼花生”和“酒鬼花生”字样，下方印有宝日公司名称，花生包装袋背面亦印有生产商（厂名）名称为宝日公司，地址为宝日公司住所地。据此，百世兴公司已初步完成证明宝日公司为被诉侵权产品生产者的举证责任，宝日公司虽主张其非生产者，但仅主张被诉侵权产品包装袋上的联系电话不是其联系方式，并未提交其他相反证据予以推翻，应承担举证不足的不利后果。在欧派家居集团股份有限公司、周健等侵害商标权纠纷一案[3]中，浙江省嘉兴市中级人民法院认为，产品制造者通常会在产品或其包装、说明书等地方标注自己姓名、名称或其他可识别的标识，以向外界宣示自己是该产品的制造者。本案中，欧派公司当庭提交的被诉侵权产品包装箱侧面标注“制造商：嘉兴市秀洲区王店顶能电器厂”、“地址：嘉兴市王店镇小家电工业园区”、“电话／传真：0573-83243305”。顶能电器厂否认其曾使用过案涉包装，但未提供反证，故可以认定顶能电器厂为被诉侵权产品的制造者。
以上案例中，法院依据产品上标注的企业名称、地址、电话信息，在被告未提出可推翻的相反证据的基础上，直接认定原告完成初步举证责任，且由于被告无法提供证据推翻，故被告应承担举证不足的不利后果，判决认定被告为“生产者”。可知判决核心还是在于举证责任的分配，在优势证据的认定上支持了原告。
3、产品标注相关信息无法明确且无矛盾地指向同一主体时，无法认定被告为“生产者”
在兰陵美陵酒业股份有限公司、平邑县顺意副食品店商业贿赂不正当竞争纠纷一案[4]中，一审法院认定被诉侵权商品系美陵公司生产销售的主要依据是被诉侵权商品上的厂名、厂址与美陵公司一致，但二审中山东省高级人民法院认为，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明符合推定要求事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的所有信息共同且无矛盾的指向同一个主体；二是被控侵权人没有相反证据。二审法院根据案件事实认定被控侵权商品上的信息并不能无矛盾的指向美陵公司，并具体列举了七项理由，例如“在兰陵公司2016年1月28日公证购买被控侵权商品时，美陵公司住所地尚××临沂市河东区，而非被控侵权商品上标注的临沂市兰陵……扫描被控侵权商品包装箱上的二维码，弹出www.sdmeiling.com域名，经查询，该域名最早注册时间是2017年7月18日，未显示域名所有人，该二维码不能指向本案上诉人美陵公司”。故最终二审法院在被控侵权商品信息不能指向本案上诉人美陵公司、且美陵公司提供了相反证据的情况下，对一审法院判决进行了纠正。
又如，在中粮集团有限公司与烟台裕龙葡萄酒有限公司、烟台市埃维堡葡萄酒有限公司等侵害商标权纠纷一案[5]中，上海市浦东新区人民法院认为，仅是瓶贴上印有裕龙公司名称及地址信息，而企业名称及地址为公开信息，可以容易获得。但大量其他证据均不能证明裕龙公司系涉案葡萄酒生产者，如涉案七瓶葡萄酒封口处标识的生产代码均为A，指向了印象公司。又如，裕龙公司生产许可证与涉案葡萄酒标明的许可证号不同、其厂商识别代码也与涉案葡萄酒标明的厂商识别条形代码号不同。同时，结合埃维堡公司向裕龙公司出具的致歉函等事实，依民事证据高度盖然性的证明标准，本院认定，裕龙公司不是涉案葡萄酒的生产者。
03——对被告反证审查的司法实践
在原告主张被控侵权产品的“生产者”时，被告往往通过各种理由进行否认和抗辩，如企业信息被冒用、侵权产品并非其生产、被告并无生产能力等等，但是如果被告无法提供有效证据或仅消极地抗辩其不构成侵权，并未进一步举证说明及推翻权利人所主张的事实，则应承担举证不足的不利后果。
1、对被告主张企业信息被冒用的审查
该理由为被告在应对商标侵权诉讼时通常使用的抗辩理由，但是司法实践中大部分被告无法提供证据以证明其主张。例如在江苏省高级人民法院审理的许进与苏酒集团贸易股份有限公司、宿迁地炮酒业有限公司等侵害商标权纠纷案[6]中，法院认为，涉案“好兄弟”白酒产品详细信息中标注：“厂址：双沟镇双缘酒厂出品”，产品上标注了生产许可证编号，该生产许可证编号属于双缘酒厂。根据以上信息，可以确定被控侵权商品与双缘酒厂之间存在关联关系，一审法院据此认定双缘酒厂系涉案“好兄弟”白酒的生产者之一，并无不当。许进虽辩称该侵权产品系地炮公司冒用其厂名和生产许可证，却未能提供证据予以证明其主张，故对其该点上诉理由不予采纳。
也有被告认为其主张“信息被冒用”并向有关部门进行投诉即可确立其“受害者”地位，但投诉行为仅是单方行为，并不代表确实存在企业信息被冒用的事实。在最高人民法院审理的“柳河山庄”一案[7]中，柳河山庄公司认为侵权产品上的信息是由他人冒用的，除了提出多项否认理由外，其还提出已经向有关部门进行了举报和投诉，该行为足以证明柳河山庄公司与被诉侵权行为无关联性。对此最高人民法院认为，柳河山庄公司的上述投诉行为的发生时间为二审判决作出之后，且仅凭柳河山庄公司的单方投诉行为而并无任何具有法律意义的认定结论，亦不足以对一审、二审法院关于柳河山庄公司行为性质的认定产生影响，对柳河山庄公司与此有关的再审理由，不予支持。
2、对被告主张自身无生产能力的审查
在一些案件中，被告还会通过自身无生产能力进行抗辩。最高人民法院在“雅洁诉蓝天案”[8]中认为：“温州蓝天公司作为知识产权代理公司，其经营范围是从事知识产权代理业务，不具有制造被诉侵权产品锁具的能力，且广东雅洁公司也没有提供证据证明温州蓝天公司与他人使用该商标共同实施了制造被诉侵权产品的行为。因此，仅凭该证据尚不足以认定温州蓝天公司系被诉侵权产品的制造者。”该案例出来后，被告以“不具有生产能力”作为不侵权抗辩的案例屡有出现。
笔者检索了众多案例，发现在多数案例中该抗辩理由未能得到法院支持和认可。例如在广东东鹏控股股份有限公司诉佛山市凯思特丽陶瓷有限公司、佛山鼎牛陶瓷科技有限公司等侵害商标权纠纷一案[9]中，鼎牛公司上诉主张其无生产能力，不是被诉侵权产品的生产者。广东省佛山市中级人民法院认为，产品的生产不仅可以由自己实施，也可以委托他人实施或者与他人合作实施，在委托他人生产的情况下，并不要求行为人具备相应的生产能力，故是否具备生产能力并不是判断是否行为人是否为生产者的唯一标准。鼎牛公司该上诉理由不成立，法院不予支持。但是如原告未能尽到初步举证责任的，则被告无生产能力的客观事实会影响法院对于生产者的认定。例如在深圳市万普拉斯科技有限公司与广州艾伽恩电子科技有限公司、马尚国侵害商标权纠纷一案[10]中，广州市白云区人民法院认为，虽然艾伽恩公司在阿里里巴巴网站上标注其为生产厂家，但根据其商事登记信息显示，艾伽恩公司的经营范围并不包括生产，无证据显示艾伽恩公司存在生产能力；同时，原告也未提交其他证据证实艾伽恩公司为涉案侵权商品的生产者，仅凭网店上的标注不足以证实艾伽恩公司存在生产行为，故原告主张涉案侵权商品为艾伽恩公司所生产的依据不足，法院不予支持。
随着社会分工的细化，以及市场经营主体自身生产能力的限制和经营策略的考虑，生产的方式呈现多样化，并不限于单独、直接生产的唯一方式，目前社会上大量存在委托、代工等间接生产和共同生产的生产方式。授意他人在委托生产的产品上使用自己的商标，更是明确向一般消费者昭示自己是产品的生产者。因此，无论是自己直接生产还是委托他人生产被诉侵权产品，其均应承担生产者的法律责任。
3、基于常理与经验法则进行审查
在司法实践中，法院也会从是否符合常理与经验法则的角度加以论证。一方面，如果真的存在被假冒情况，被告在其被起诉后就已知晓的情况下，放任假冒不采取相应维权措施，与常理不符；另一方面，在多个案例中，法院也考虑到，其他不相关市场主体花费成本在商品上对他人生产、销售的商品进行标注宣传，与市场主体追求经济效益的常理不符。
例如在斐乐体育有限公司、温州市嘉迪鞋业有限公司等侵害商标权纠纷案中[11]，福建省高级人民法院认为被诉侵权产品在福建省厦门市、龙岩市、江西省南昌市××浙江省义乌市等多地销售，销售范围较广，如存在嘉迪公司所称可能系他人假冒其企业信息生产的被诉侵权产品的情形，属情节较为严重，但嘉迪公司并未向相关行政部门举报或向公安机关报案，不合常理。再结合嘉迪公司的经营范围包括鞋制造、加工、销售，且实际从事鞋生产和代加工业务的事实，一审认定嘉迪公司系被诉侵权产品的生产者，并无不当。在前文提到的潮州市枫溪达美陶瓷厂、宏联国际贸易有限公司侵害商标权纠纷一案中，湖南省高院综合考虑多项因素，包括被告达美陶瓷厂没有提供相关证据证明被诉侵权商品系由他人冒名生产，根据经验法则，其他不相关市场主体花费成本在商品上对他人生产、销售的商品进行标注宣传，与市场主体追求经济利益的常理明显不符。
04——高度盖然性证明标准的理解与适用
结合本文的多个案例可知，尽管不同案件有着不同的客观背景与事实，甚至不同法院有不同的审理倾向，但是在认定产品的生产者时，终究离不开对优势证据规则也即高度盖然性证明标准的运用。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。此处的“高度可能性”即指“高度盖然性”[12]。高度盖然性标准追求的是法律事实，是对待证事实的推定，但推定过程应当包括“穷尽证据证明—具备确定的基础事实—基础事实和待证事实之间存在符合逻辑的必然联系—不存在可以推翻推定事实的反证”这一逻辑过程。[13]
实践中，原告通常只能以侵权商品的包装所标注的信息为依据，主张产品上标注的生产企业为生产者。鉴于企业名称、电话、地址的基本信息确实属于易被获取和利用的公开信息，被告多据此抗辩，且目前的审判趋势中也有不少法院因此而未支持原告主张。故对于原告而已，若产品包装标注信息仅包括企业名称、电话、地址，原告还应就被告的经营规模、经营模式、生产能力、具体生产信息等进行进一步举证，使得所有证据能够相互印证，共同且无矛盾地指向同一个主体，方能使自身证据达到较高证明力。
另一方面，对于法院而言，当原被告针对侵权产品的“生产者”各执一词，分别提出相反证据，且都没有足够的证据否定对方证据的情况下，法院应当结合案件情况，对哪一方所举证据更充分、更具体、更有证明力作出判断，对能够使待证事实存在的可能性达到明显优势程度的一方所主张的事实予以认定。适用这一原则所作出的裁决，可能只是法律上的真实而不一定是客观事实，但能达到使人合理相信的“高度可能性”程度。在商标侵权案件中，运用“高度盖然性”原则不仅有利于法官作出相对公正的裁判，同时也符合诉讼规律，有利于提高民事诉讼效益、有效打击商标侵权的源头和维护市场秩序。
[1]湖南省高级人民法院(2020)湘知民终352号民事判决书。
[2]最高人民法院(2019)最高法民申6209号民事裁定书。
[3]浙江省嘉兴市中级人民法院(2021)浙04民终2417号民事判决书。
[4]山东省高级人民法院(2019)鲁民终517号民事判决书。
[5]上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初11839号民事判决书。
[6]江苏省高级人民法院(2019)苏民终549号民事判决书。
[7]最高人民法院（2016）最高法民申2795号民事裁定书。
[8]最高人民法院（2012）民申字第211号民事裁定书。
[9]广东省佛山市中级人民法院(2020)粤06民终965号民事判决书。
[10]广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初29858号民事判决书。
[11]福建省高级人民法院(2021)闽民终1246号民事判决书。
[12]沈德咏主编:《最高人民法院〈民事诉讼司法解释理解与适用〉》，人民法院出版社2015年版，第360页。
- [13]骆美霖：《【案例研究】证据高度盖然性规则在本案中的适用》，载“最高人民法院司法案例研究院”
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