文/盛学友
江苏常州金坛居民张海祥，第一次到四川成都投资搞建设，因为建设工程施工合同纠纷，将出借资质的上海优筑环境艺术设计工程有限公司（以下简称优筑公司）起诉至法院。
成都市中级人民法院作出的终审判决，让优筑公司获得案涉工程总价款的30％也即391万余元，而张海祥自己不但分文未挣，反而背负上330万余元巨债。
张海祥对此不服，以成都中院故意错误适用法律支持非法利益枉法裁判为由，向成都市人民检察院提交抗诉监督申请，并于2023年11月3日被受理。
笔者以《成都中院被指用失效条款，支持非法利益，致实际施工人背巨债》为题发表文章后，社会各界特别是建筑界反响强烈，认为成都中院判决无视行业规则，保护不法利益，判决结果显失公平。即便支持优筑公司获得管理费，也应根据实际情况，按照纯利润的30％或建筑施工行业交易习惯予以支持。
终审判决支持巨额非法利益
最高人民法院《民事审判指导与参考》总第87期“最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要”（以下简称《法官会议纪要》），对于无效合同约定的管理费如何认定与判决，有明确意见：
转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
张海祥认为，他与优筑公司这个官司，和该纪要案例完全相同，“所有证据证明，优筑公司没有实际参与工程施工，既未投入资金，也不承担任何风险，这一点，在我与优筑公司签订的《挂靠合同》也有明确约定。在整个实际施工过程中，都是我本人自行组织施工，自负盈亏，自担风险，优筑公司仅仅是出借了资质而已”。
为此，张海祥向成都市人民检察院提请抗诉监督认为，武侯区法院一审判决认定事实清楚、适用法律正确，成都中院终审判决故意歪曲错误适用法律，判决支持不法利益。
武侯区法院和成都中院的一、二审判决均已认定，张海祥与优筑公司法定代表人许珂签订的《挂靠合同》，因优筑公司出借资质违反法律的强制性规定，属于无效合同，
武侯区法院一审判决认定《挂靠合同》无效，同时认定该无效合同管理费的约定也无效。
出借资质的企业——优筑公司，从发包人（嘉牧公司）处收取工程款，并向实际施工人张海祥支付工程款，但没有实际参与工程施工，既没有投入资金，也不承担风险。张海祥自行组织施工，自负盈亏，自担风险。优筑公司收取决算价30％的管理费，该管理费实质上并不是优筑公司对案涉工程施工进行管理的对价，而是一种通过出借资质违法套取利益的行为。无效合同中约定的决算价30％的管理费，属于违法收益，是非法利益，不受司法保护。
武侯区法院一审判决正确理解民法典司法解释第二条规定，适用《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。
武侯区法院对无效《挂靠合同》中约定的决算价30％的管理费的非法利益不予支持，一审判决优筑公司扣除应付的发票税金和已付的工程款，向张海祥支付工程款4826440.74元。
武侯区法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，完全符合《法官会议纪要》精神，依法保护了民事主体合法权益，有利于维护社会和经济秩序，有利于弘扬社会主义核心价值观。
张海祥认为，成都中院则故意歪曲错误适用法律及失效条款，完全违背了《法官会议纪要》精神。
成都中院终审判决根据《建筑法》第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，将张海祥“个人”张冠李戴，认定为承包建筑工程的“单位”，进而认定张海祥与优筑公司签订的《挂靠合同》无效。
接着，成都中院终审判决选择性地适用了民法典司法解释第一条第二款规定，目的是为适用当时的规定——2021年1月1日被废止而失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定（以下简称失效条款）作为依据。
最后，成都中院终审判决适用失效条款“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，把《挂靠合同》指鹿为马，认定为“建设工程施工合同”。
成都中院据此判决优筑公司向张海祥支付工程款908900.3元。
成都中院终审判决结果，使得仅出借资质、未实际参与工程施工、既未投入资金也不承担风险的优筑公司，获得了决算价30％的管理费的非法利益共计3917540.44元。
张海祥认为，成都中院终审判决结果与《法官会议纪要》观点完全相悖，全部支持了非法利益，“直接导致我背负上330万余元巨债，而仅出借资质的优筑公司却获得非法利益391万余元，这种严重显失公平的判决，我一辈子都不服！”
终审判决让实际施工人背巨债
武侯区法院一审判决和成都中院终审判决，均认定的无争议金额为：工程结算款13058468.17元，发票税金1192518.02元，质保金652923.4元（工程结算款13058468.17元的5％），优筑公司收到发包方嘉牧公司全部工程款后只支付了部分工程款6386586元。
一审判决优筑公司向张海祥支付工程款4826440.74元，终审判决优筑公司向张海祥支付工程款908900.3元，这两个金额相差3917540.44元，“这个差额，就是优筑公司获得的非法利益”，张海祥说。
武侯区法院一审和成都中院终审判决结果相差如此之巨，是如何计算出来的呢？
武侯区法院一审判决计算方式为：工程结算款13058468.17元-已付工程款6386586元-质保金652923.4元-发票税金1192518.02元，优筑公司应向张海祥支付工程价款4826440.75元。
成都中院终审判决张海祥有权收取工程价款9140927.72元（工程结算款13058468.17元×70％=9140927.719元）。
成都中院终审判决计算方式为：张海祥收取工程价款9140927.72元-5％的质保金652923.4元-优筑公司已付工程款6386586元-发票税金1192518.02元后，优筑公司还应向张海祥支付工程价款908900.3元。
从成都中院终审判决中可以看出，优筑公司因该判决获得了决算价30％的管理费3917540.45元（工程结算款13058468.17元×30％=3917540.451元），只出借了资质，而未承担任何工程成本。
案涉工程结算款13058468.17元，根据工程所有支出票据计算，工程建设实际支出成本费用为12441423.63元。实际工程利润只有617044.54元。
优筑公司获得的非法利益3917540.451元，实际上包含了3300495.911元工程成本费用（3917540.451元-实际工程利润617044.54元），而该笔工程成本费用却因成都中院终审判决，成为了张海祥的巨额债务，在张海祥卖掉其唯一住房后，至今还有一百多万债务无法偿还。
因此，无论从最高法院民一庭法官会议纪要精神来看，还是从建筑施工行业交易习惯来看，成都中院判决优筑公司获得工程结算款30％的管理费而不承担任何工程成本，都是极其不公平的，严重违背了法律的公平公正原则。
（盛学友，民革党员，资深法治媒体人。从事法治记者30年，采访全国两会10多年，作品曾获中央省市级奖项，事迹被央视、经济日报等全国多家媒体报道。）
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