刑事入罪与否，仍要坚持关注刑法实质，而不能浮于形式。接案后，尽力收集证据并重塑案件事实，让检方看到了指控事实之里的实质内核，案件转机就此出现。

文 | 朋礼松 律师

这是一起审查起诉阶段才介入的案件，当事人陈某某经过几个律师的比较后，选择了我作为其辩护律师介入该案。

01案情简介

该 案《起诉意见书》指控称，2020年至2023年6月期间，犯罪嫌疑人陈某某以非法营利为目的，在未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信联系等方式向马某华等人购买卷烟，并向谢某岐、陈某伟、刘某恒等人进行销售。经查证，共计销售人民币8万余元，非法获利人民币3万余元。

该案在审查起诉阶段（取保候审），辩护人递交了两次法律意见，并递交数百页证据材料，与承办检察官当面沟通一次，电话沟通数次，检方退回公安补充侦查一次，就在补充侦查期限用尽前，公安机关主动撤回案件，后作出终止侦查的决定，为本案画上句号。

02确定辩护思路

在 第一时间介入 阅卷后，辩护人详细跟当事人陈某某核对了涉案事实，当事人一直在向我传递一个基础事实：我家里是有《烟草专卖许可证》的！我便跟他反复确认，之前有没有对公安机关陈述过该事实，陈某某的回答很确定，一定讲过！

所以，针对这种基础事实情况，我首先评估了案件排除适用非法经营罪的可能，即能否找到出罪的理由。经过研究，我认为：即使陈某某个人未取得烟草专卖许可，但结合家庭共同经营的本质，本案也不宜认定陈某某客观上系“无证经营”；其次，即使涉案烟草制品来自境外，也可将其归属为“超范围经营”，不宜直接以刑事手段介入。其二，本案除非法经营罪外，还有无其他罪名适用的可能（比如走私普通物品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪）。

在基本排除了其他罪名适用的可能性后，那就可以进行彻底的无罪辩护了。此后，便跟当事人达成一致，提出争取不起诉是最大的辩护目标。

03主要辩护观点

在 本案递交的辩护意见中，我着重从以下三个方面，阐述了为什么本案指控的非法经营罪不能成立：

一、本案中，陈某某客观上虽有微信销售境外卷烟的行为，但因其家庭共同成员取得了相应的烟草零售专卖许可证，且陈某某也是实际经营者之一，并不能孤立认定陈某某系“无证经营”。

（一）陈某某一直代父亲实际经营、管理店铺（XX商店），且该店铺实际取得了《烟草专卖零售许可证》，系“有证经营”；（二）该经营店铺虽是陈某某的父亲陈某东开办，但日常经营、管理一直由陈某某负责，且该店铺也属“家庭成员共同经营”；（三）基于家庭成员共同经营的属性，加之不存在对专卖许可证进行非法转让等情形，实则并未违背专卖许可经营制度的基础，也与非法经营罪中所要惩处的未经许可经营，有着本质区别；（四）现有诸多无罪判例，对家庭成员一人取得许可证，其他人员实施经营活动的情形，均认为系家庭共同经营，均不认定为“无证经营”。

二、陈某某在家庭共同经营基础上，持有专卖零售许可证并通过微信网络销售境外卷烟，无法认定其违反“国家规定”， 也不能归属为非法经营罪的无证经营，可认定为行政违法的“不规范经营行为”。

（一）从是否违反“国家规定”来看，陈某某通过微信网络销售外国卷烟，并未违反“国家规定”；（二）从应取得许可证件的种类来看，销售相关境外/国外卷烟，并不存在特定的许可证明，应属非正规渠道进货销售，不能认定陈某某属于“无证经营”；（三）从司法机关的指引意见来看，最高院研究室也曾明确认定互联网销售烟草不宜按非法经营罪处理；（四）从既往判例来看，也明确支持对零售非正规途径进购外国卷烟的行为，不宜以非法经营罪进行处理。

三、基于陈某某特定意志下的认知能力和法定犯主观明知的认定标准，其主观上也欠缺非法经营罪的犯罪故意。

在我递交完第一次辩护意见后，又针对与承办检察官当面沟通的情况，不久后又递交了一次补充辩护意见，从检察机关作出不起诉案例的视角，再次着重强化了我们的辩护观点。

〈第一次递交的辩护意见〉

04结案及思考

该 案最后以公安机关主动撤回案件，并作出终止侦查决定而结束。我在向承办检察官询问案件处理结果时，也通过微信向其表示了感谢，检察官也坦诚回复我，说这是公安机关依据事实和证据作出的决定。我也愿意相信，检察官在案件退查时，一定向公安机关传递了他的态度。

本案最终能无罪化处理，主要还是得益于办案机关坚守住了刑事入罪的本质和底线。从形式评价到实质评价，说起来似乎并不复杂，但落实到具体个案，又会因人而异，因案而异，因环境而异，做起来的难度，则又是另一番景象。

我时常在说，在一个相对成熟，讲究法律，且司法人员相对可以坚守底线的司法环境之下，律师参与一个刑事案件，与公检法之间尚有一个较为宽松的对话空间。反之，一旦环境变了，这种空间则变得极其有限，甚至可以说是忽略不计。换言之，一个稍微不简单的刑事案件，转换一个地域，变换一个承办人···结果可能就是有差距的。所以，「运气」这个东西，也是刑事辩护中不可或缺的一环。

后附法律文书：

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