文/张家豪律师 重庆智豪律师事务所

一、晴天霹雳的留置通知

罗本亮是一位国企领导，处级干部，还有两年马上就要退休了。当所有人都以为罗本亮将会过上安享晚年、享福的日子时，一通叮铃铃的电话犹如一通晴天霹雳，打破了一家人的美梦。

“你是罗本亮的女儿罗西吗？我们是纪委的，你下午到办案单位来，拿你父亲的留置通知书。”

二、留置期间，叫筹钱380万，退吗？

罗本亮被留置两个月后，罗本亮的女儿找到我咨询，“张律师，纪委昨天打电话，叫我们家属筹钱准备退380万，这个钱我们能退吗？我怕把钱退了，会害了我父亲，但我更怕不退钱，也会害了我父亲。”罗西的语气急促，非常期待从我的经验之谈中得到正确的答案。

通过详细交谈，我了解到，半个月前纪委打来电话，通知家属去办案中心，说那里有一封罗本亮写给家属的亲笔信件，信的内容无非是：“我在里面作息规律，吃的好、睡得好，办案人员态度很好，平时也很照顾他，家里人照顾好自己，不用担心我。”

我略带微笑地打断了罗西的讲话：“信里是不是还有一句关键的话，请家属一定要配合纪委人员，把380万的赃款尽快退到纪委的账户里。”

罗西睁大眼睛，不敢相信地点点头，反问到：“张律师，您是怎么知道的？”

“我们团队办了太多的职务案件，你目前讲的还属于一般案件的常规走向。某些案件的极端走向，我们都见多了。所以我们智豪团队的办案经验，可以支撑我们在不同情况下，做出正确的应对建议。我问一下，你们知道这380万是怎么组成的吗？性质是受贿、贪污，还是违纪？分别占比是多少？”

罗西摇摇头，说不知道，随后继续补充到：“纪委告诉我，最后通牒就是本周五，如果我们家属不退钱，后续就不会在移送检察院的处理意见上写“从轻从宽”的建议。这样会对父亲非常不好，反复叫让我们想清楚后果，再慎重答复他们。”

罗西说罢，紧接着问了一句：“张律师，你们在留置期间可以介入吗？能帮助到我们吗？”

我回答罗西：“近几年来，我们团队辩护的职务案件，越来越多是在留置期间提前介入的，在“程序是否存在问题（比如超期留置、违规查冻扣等）”“退赃节点”“家属是否面临刑事风险”等方面帮忙把关，提供法律层面的分析。

【关于家属在留置期间可以有哪些作为，我们团队写的相关文章如下，可点击】/1、受贿罪贪污罪被留置后家属怎么应对及刑案自救指引

2、家人被监察委留置了，只能等么？留置后坐牢几率大吗？

我一边把我办过的一些职务案件，展示给罗西看，一边告诉她哪些情况下由于家属缺乏专业的指导，在留置期间做出了错误的判断，导致了案件错失了辩护的空间，滑向了不利的境地。

在长达一个多小时的交流沟通中，罗西完全认可了我和马选刚律师的专业，“拜托你们了，希望你们能从案件中找到一线生机，让我父亲得到公正的处理。”

三、等到检察院阶段再做下一步的定夺

随后，我们就对罗西展开了询问，想从她的口中了解到她所了解的案件事实。

罗西说：“张律师，我父亲留置之后，我也被叫去问了话。主要是问我：是不是绿环公司的股东，出资了多少钱，出资款的来源是谁？有没有参与分红？但是，我始终觉得有一个很奇怪的地方，其实我父亲之前因为这个事情被单位纪委叫去谈话过，当时说这只是一个违规经商的违纪行为，就不知道为什么这次人突然被留置了。”

我敏锐的察觉到，罗本亮被留置肯定与这件事情有千丝万缕的关系。于是，我向罗西问到：“关于这些问题，你是怎么回答的？”

罗西告诉我：“当时我父亲告诉我，有人会把100万会打到我的帐上，到时候就有我来出资当绿环公司的股东。我也没有多想，就按父亲的指示办了。”

我分析到：“如果是违规经商办企业，确实只属于违纪行为。但是如果涉及到权钱交易，就有可能会被界定为行受贿，所以还是需要结合在案的证据，来分析判断是否构成受贿。那后来，这个股份是怎么处理的？”

罗西说：“当时我父亲也知道单位纪委在查这个事，就叫我去办理了退股手续，后面就主动把这100万原路返回了。”

我说：“这个细节非常重要，根据法律规定，即便认定这个100万属于违法所得，退赃的主体也不该是你父亲。但这个问题先放一放，看到了案卷之后再来具体分析。”

据此，他们家人经过审慎的讨论，由于见不到父亲本人，也无法核实钱款的具体组成，也决定在留置期间暂时先不退钱，等到检察院阶段再做下一步的定夺。

四、遗漏的情节，案件的关键

罗本亮被解除留置的当天就被送往了看守所。此刻，我们马不停蹄地赶到了看守所，而且赶在检察官对罗本亮讯问笔录之前，成功地会见到了他。

此时我们已经在检察院成功阅卷，起诉意见书上清楚地载明，罗本亮的受贿金额是350万，那么就意味着其余的30万可能是违纪金额。

在会见的过程中，我问到罗本亮：“你是怎么到案的？”

罗本亮说：“当时单位的纪委书记给我打电话，要求我明天上午到纪委监委那边去一趟。我就以为是找我再次核实到绿环公司违规经商的事情，结果我到之后就马上对我宣布了留置。”

虽然才拿到案卷，但是我根据办案经验，熟练地通过目录检索到了他到案后的第一份讯问笔录。但令我出乎意料的是，这份笔录并没有记载罗本亮是如何到案的。【如果真如罗本亮说的那样，办案人员会向他提问：“你今天因什么事情主动到纪委监委来？”但笔录上却没有这句话。】

我严肃地告诉罗本亮：“如果你说的情况是属实的，那可能会构成自首情节，对你的量刑有非常大的帮助，但是目前的证据并没有体现你讲的这个情节，所以需要我们向检察院进行核实。另外，在留置期间，纪委有告诉过你，他们认为你可能在哪个区间进行量刑吗？”

罗本亮叹了叹气说：“告诉我了，说我这个金额上了300万的坎儿，量刑就在11年左右。”但他眼中仍然闪烁着一线希望的光芒：“张律师，那我还有机会吗？”

五、构成自首前的三大难关

回到单位后，我们立刻展开了紧张的阅卷工作，把在案的三十几本卷中拿出来仔细翻阅。确实，监委在办案时并没有考虑到罗本亮构成自首情节。

于是，我们立即向检察院邮寄了《核实罗本亮到案情况申请书》，要求检察院向监委纪委核实罗本亮是否是接到电话后主动到案的。

检察官的态度却一反常态，冰冷地说：“我们这边的惯例只承认：监委纪委在还没有掌握任何犯罪线索的时候，嫌疑人就选择主动投案，才能被认定为自首。像他这样，前期纪委都进行了大量摸排，而且他接到电话才过来的，不会给他认定自首，因为无法体现他到案的主动性。”

这是我们遇到的第一个难题。

确实在职务犯罪的案件中，接到电话后主动投案能否被认定为自首，存在一定的争议。但我对我们的辩护观点很自信，这肯定是标准的自首：罗本亮在接到电话通知时，其未被任何调查措施、强制措施，也未受到谈话调查，人身没有受到任何限制，自主选择的余地是很大的，既可以主动归案，也可以选择拒不到案、甚至逃跑。但罗本亮接到监察委电话通知后主动到案，本质上属于“能逃而不逃”，表明其具有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，体现出归案的主动性和自愿性，应当认为其具备了归案的自动性。

检察官听完我们对于案件的分析，不置可否，表示需要回去好好研究一下。但是他仍然说了一句耐人寻味的话：“即便给他认定了自首，我也可能会在10年半有期徒刑来考虑建议量刑。毕竟法律规定的是自首可以从轻、减轻，并不是必须减轻。”

看来，这是出现的第二个难题。

于是，这次与检察官沟通完之后，我们就对他关心的两个问题，提交到了全所律师进行讨论：第一个，本案是否属于自首中的“主动投案”；第二个，本案构成自首，是否应当适用减轻处罚的情节，并在哪个区间建议量刑才是量刑均衡的。

这是我们智豪所的一个特色制度——集体讨论制度，已经风雨无阻般存在了13个年头。承办律师会高度归纳案件的争议焦点，做成一目了然的PPT，在全所范围内进行重点讨论。当我讲完这个案件之后，所以有好几位律师都举手，表示自己可以提供同罪名、类似金额、类似情节的判决书，在这几份判决中，不仅认定了电话通知到案属于自首中的主动投案，而且适用了减轻处罚情节，量刑都非常可观。【这几份判决书不仅在网上都找不到，而且由于是同地区的案件，相较其他省份、其他城市的判决书，具有更高的参考价值。】

当我们把相关的辩护意见、类案判决汇总，胶封成一份好几十页的法律意见书，递交给检察官。

这次很显然，他也倾向于认可我们的观点，但此时又出现了第三个难题。

检察官说：“张律师，即便我认可罗本亮属于主动到案，但问题是他没有如实供述，也不构成自首啊。”检察官慢悠悠地补充道：“你看，整个案件的受贿金额是380万，他到案之后，也只主动讲了他受贿100万的事实，供述的金额没有过半，我就认为他是选择性地讲，试探性地讲，认罪不彻底，这根本不符合自首所要求的供述的主动性。”

我边打开电子卷宗，向他展示罗本亮第一份笔录，胸怀底气地告诉他：“黄检，你说的是事实，但也不是事实。”这种底气是来源于对案件材料的熟悉，“你看笔录上的这句话：这些事情发生的时间有点久了，我需要时间继续回忆，请组织给我时间，我回忆清楚后，会第一时间告诉你们。黄检，罗本亮在被留置的当天，那个高压的情况下，他当天一下子回忆不清楚也算是人之常情。但是他在后面的笔录中，想起来之后就马上告诉了办案人员，这就属于他供述的主动性。”

此时，我看到了检察官在默默的点头，我就知道这个案子有机会认定自首了。

“行，你的意见我会充分的考虑的。我再问一下，他们现在家属是什么态度，因为他们在留置期间一分钱也没退，退了钱的话，对量刑还是很有帮助的。”检察官关切地问。

我说：“黄检，他们家属是愿意退钱的，就是在量刑方面，麻烦你结合我们提供的同地区的裁判案例，充分考虑我们提出来的量刑区间。还有一个，可能我们退赃的金额只需要退280万。”

检察官一脸疑惑地说：“为什么只退280万？”

我翻开递给他的法律意见书，说到：“因为罗本亮在案发前就已经把100万的受贿款主动退给了行贿人。实际上，这笔款项应当向行贿人进行追缴，而不是向我们进行追缴。”我边说，边指着附在法律意见书背后的《刑事审判参考》的典型案例，“这个案例清楚地载明了，行为人在收受财物后至案发前的期间内主动退还的，构成受贿罪既遂，但可视为“退赃”，表明其有悔罪表现，主观恶性较小，对职务廉洁性的损害也相应减小，故对其从宽处罚往往能获得民众认同，可以作为处罚时的量刑情节。”

六、“以后等我出来了，我还想找你们吃饭喝酒”

在签订《认罪认罚具结书》的当天，我们陪同在罗本亮的旁边，见证了全过程。检察院认定了监委本没有认定的自首情节，同时适用了减轻处罚，建议量刑是7～8年。而且。在家属退赃280万的情况下，同样依法认定了“罗本亮在审查起诉阶段全额退赃”的情节。

随后，案件提起公诉到法院，由于本案已经在审查起诉阶段谈妥，法院很快就开庭、下了判决，最终判处罗本亮有期徒刑七年。

在我最后一次去看守所会见罗本亮的时候，他不停地在感谢我们为他做出的努力，而且告诉我：“张律师，看守所的舍房里，一直都有人说请律师根本没有用。可是，我从来没有帮过腔，因为我知道你们在我的案子里面起到了非常重要的作用，当初纪委说得很清楚，我是要被判11年的，是你们帮我争取到了如今这样的刑期。真的非常感谢你们，以后等我出来了，我还想找你们吃饭喝酒呢，到时候应该不会嫌弃我吧。”罗本亮扭捏地笑了笑。

我想，当事人出来之后，还会找辩护律师吃饭喝酒，这应该就是对刑事律师最高认可了吧。

（为保护隐私，上述姓名、案情做特殊处理。）

本文作者：张家豪律师，毕业于西南政法大学，曾参与辩护在全国范围内具有特大影响力的故意杀人案、某省省委常委（省部级）受贿案、国企领导受贿案、CCTV《今日说法》专栏报道的1.1亿集资诈骗案等，其以细腻严谨的风格著称，能善于从证据、程序的研究中找到突破点。

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