游涛｜违法发放贷款罪不应包括过失犯|本罪|犯罪|行为人|贷款|过失|违法

原创游涛游涛l数字法视界 2024-03-08 07:17，微信：youtaojudge

司法和理论观点：

绝大部分司法裁判认为，违法发放贷款罪是故意犯罪，也有部分认为是过失犯罪，还有一些裁判认为本罪既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪。理论界，大部分观点也认为违法发放贷款罪是故意犯罪；张明楷教授认为，违法发放贷款罪的责任形式是故意，但其中重大损失属于客观的超过要素。

本文观点：

现有的违法发放贷款罪法条里不应认为包含有过失犯罪，如果认为过失违法发放贷款也构成犯罪，应在法条中，将过失犯罪做出单款规定，且要求以实际损失结果发生为构罪要件，罪名宜区分为“过失违法发放贷款罪”；过失违法发放贷款，没有发生实际损失后果的，不构成本罪。

司法案例：

1.认为是过失犯罪的

(2019)黔01刑终801号、 (2020)湘1021刑初104号、（2020）陕04刑终51号，等。

例如：在(2019)黔01刑终801号案件中，法院认为：对于上诉人周晓雪、陶庆芳、马宁、魏祥春在贷款审查、审批过程中有无违反国家规定违法发放贷款行为及四上诉人在主观上是否有过错的认定，经查，《中华人民共和国刑法》第九十六条对“国家规定”的范畴作了界定，而违法发放贷款罪的客观要件即在客观方面表现为违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪中违反国家规定，是指违反《商业银行法》、《贷款通则》、《合同法》等一切法律或行政法规有关信贷管理的规定。如依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估；对借款人是否符合条件虽然进行了审查，但在审查中不作认真、细致、全面、深入的审查就作出合格的决定。而本罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失。《中华人民共和国商业银行法》第三十五条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”，上诉人周晓雪作为沙文支行的行长及授信审批小组组长，对沙文支行的业务负有全面管理、监督、审查的职责，对其权限范围内的贷款发放有审批的职权，对发放的贷款也负有严格审查的义务，但其未履行好以上职责义务。上诉人陶庆芳作为客户经理，上诉人马宁作为助理客户经理，其工作职责是按照《中华人民共和国商业银行法》的相关规定对借款人的资信、借款用途、偿还能力、还款方式以及贷款资料的真实性对借款人的资信、借款用途、偿还能力、还款方式以及贷款资料的真实性等情况进行严格审查，但二上诉人未认真履行其严格审查义务，对其中借款人为金某1、马某1、李明飞、周光敏、韦骥、伍某的贷款资料中约定装修的房屋不存在，对借款人为邓光琴、张红艳的自建房进行装修的地点不存在等问题均未审查出来，上诉人周晓雪、陶庆芳分别签批、主办贷款33笔，违法发放贷款人民币18570000元，至案发时尚欠人民币13851862.16元未归还；上诉人马宁协办贷款15笔，违法发放贷款人民币8040000元，至案发时尚欠人民币5715312.77元未归还；上诉人魏祥春作为助理客户经理，在上诉人马宁休假期间，在其本人未实际参与调查的情况下，仍在贷款资料上签字，协办贷款18笔，违法发放贷款人民币10530000元，至案发时尚欠人民币8136549.39元未归还，其对违法发放的贷款也负有相应责任，故上诉人周晓雪、陶庆芳、马宁、魏祥春在贷款审查、审批过程中有违反国家规定违法发放贷款的行为，其主观上有过错。

2.还有认为既存故意，也可能存在过失

例如：在（2020）吉03刑终46号案件中，法院认为：关于是否共同犯罪、应否区分主从犯问题。经查，违法发放贷款罪是指违反国家规定，只要满足违法发放贷款数额巨大或造成重大损失两种情形即可构成犯罪，二者之间是有先后顺序的并列关系，首先应适用数额是否巨大，若达到数额巨大标准，则不考虑损失，此时的犯罪为故意犯罪，若数额不能达到巨大标准，就要看是否造成重大损失，若达到重大损失标准，则依然可以构成犯罪，但此时是过失犯罪，对所造成的损失结果是过失的。就本案而言，上诉人以个贷形式化解贷款集中度，主观上对违反国家规定发放数额特别巨大贷款具有清醒的认识，并对应达到发放贷款所需的巨大数额是持希望的态度，主观故意非常明确，已构成故意犯罪，亦构成共同犯罪。且本案是单位犯罪，不分清主从犯不利于罪责刑相适应的刑罚处罚。

观点评述：

1.有危害社会的后果才能成立过失犯罪，落实到违法发放贷款的过失犯罪，需要产生实际损失

我国刑法中的过失，是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，因疏忽大意没有认识到，或者已经认识到，但因过于自信而认为不会发生的主观心态。如果行为不会产生危害社会的结果，或者危害社会的结果没有发生，都不构成过失犯罪。

例如放火罪、投毒罪等等危险犯，如果行为人的主观心理态度是故意，则以危险实际发生就构成既遂；而如果行为人的主观心理是过失，则依据危害结果是否实际发生来确定是否构成犯罪，如果已经造成了危害公共安全的严重后果，致不特定的多数人重伤、死亡或者使公私财产遭受严重损失，就构成过失防火罪或过失以危险方法危害公共安全罪；如果未造成危害结果或者危害结果不严重，均不构成该罪。

再如，我国刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这里的重大损失，也是指的实际损失，即：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（2）造成经济损失30万元以上的；（3）造成恶劣社会影响的；（4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”

本罪最早规定于1995年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该《决定》规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的。”由于玩忽职守和滥用职权分别对应过失和故意，所以本罪的罪过是包括故意和过失的复合罪过。但是当时的《决定》规定了“造成重大损失”这一必要构成要求，也就是说，不管是故意还是过失，只有造成“重大损失”才构成犯罪。在这种情况下，在过失心理，也就是玩忽职守的情况下构成违法发放贷款罪，必须要求造成“重大损失”这一实际后果。所以根据本罪的最初规定，在过失的情况下，没有造成重大损失后果，但是贷款资金数额巨大的情况下，是不构成犯罪的。而这一最初规定，也没有违背过失犯必须要以实际损失存在为基础这一理论前提。

如果认为本罪存在过失犯罪，那么就会存在在过失心理或者玩忽职守的情况下，贷款资金数额巨大但是没有造成重大损失的，依然构成犯罪的情形。出现这种情形，显然违背了前文所述我国过失犯罪以实害后果为要件这一基本理论前提。

2.如果承认本罪存在过失犯罪，那么会导致过失违法发放贷款的行为被追究过于严厉的刑罚后果，与我国有关故意犯罪和过失犯罪区分化的刑罚体系结构相冲突

如果认为在过失或者玩忽职守的心理下违法发放贷款，没有造成重大损失后果，但是贷款资金数额巨大的情况下也构成犯罪，其刑罚结果就是“5年以下和5年以上有期徒刑”。而实际上，我国刑法有关过失犯罪的刑罚幅度一般以3年以下和7年以下有期徒刑为分界，即使是过失以危险方法危害公共安全罪，法定最高刑也不过7年有期徒刑，其构成要件也要求已经造成了危害公共安全的严重后果，致不特定的多数人重伤、死亡或者使公私财产遭受严重损失，如果未造成危害结果或者危害结果不严重，均不构成该罪。过失致人死亡罪，法定最高刑也是7年，构成要求也要去行为人实施了致人死亡的行为，并且已经造成他人死亡的结果。再如与过失违法发放贷款比较相似的不作为过失犯罪，重大责任事故罪，刑法134条第1款规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

举重以明轻，并从罪刑相适应原则出发，如果过失违法发放贷款不需要发生实害后果也构成犯罪，则可能处以最高15年有期徒刑这种远远高于过失以危险方法危害公安罪或过失致人死亡罪，这显然是违背基本法理和普通人的认知的。

3.如果承认本罪存在过失犯罪，则违背了过失犯罪的立法基本原则

我国刑法第15条已经明确过失犯罪以刑法的明文规定为条件，在刑法未明确违法发放贷款罪可以由过失构成时，只能认定本罪是故意犯罪，否则违反罪刑法定原则。对此不在赘述。

张明楷教授认为，违法发放贷款罪的责任形式是故意，但其中重大损失属于客观的超过要素。笔者理解，在这一观点下，对于贷款被违法发放本身要具有故意，但是对于重大损失这一后果的产生不要求必须故意，只要具有过失即可；同时也将过失导致数额巨大的贷款被违法发放但没有造成重大损失排除在犯罪之外。这一处理思路具有一定的合理性。但是，这一观点，也可能产生这样的逻辑：行为人对贷款被违法发放存在故意，但是对于可能产生重大损失的后果属于过失心理，没有认识到或者过于自信轻信能够避免，在这种情况下，依然会被认定为违法发放贷款罪。但实际在这种情况下，行为人在主观方面就是属于过失，依然属于过失犯罪，依然面临这最高可能15年的刑罚后果。这显然是不合理的。因此，笔者以为，在张明楷教授的观点基础上，应该再往前一步，彻底否定本罪过失犯的存在。

当然，如果认为过失违法发放贷款也具有刑事责任追究的必要，那么应在法条中，将过失犯罪做出单款规定，且要求以实际损失结果发生为构罪要件，罪名宜区分为“过失违法发放贷款罪”，同时要把法定刑调整与玩忽职守罪相当。总之，在现有刑法中，过失违法发放贷款，没有发生实际损失后果的，不能构成本罪；发生了实际损失后果的，也不能构成本罪。

作者简介

游涛，微信：youtaojudge

业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国人民大学法学院刑法学博士，中国法学会案例法学研究会理事，公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。

曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、1v1、语音房等专项合规。在《政治与法律》等法学核心期刊发表《网络游戏外挂刑法规制》《使用网络爬虫获取数据行为的刑事责任认定》等论文十余篇，在《刑事审判参考》等发表《P2P网络平台上淫秽视频传播行为的刑事责任》等案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。