前言
早期阶段的PPP、特许经营项目由于运作不规范等诸多原因，政府方偶有采用招商、直接授权等非公开竞争性方式确定特许经营权人进行项目合作。在当前司法裁判规则下，政府方未通过公平竞争方式授予特许经营权的行为，将被确认为违法行政行为。那么，在授权行为被确认为违法的情况下，特许经营权应当如何处理？本文将以一则典型案例为引进行管窥分析。
——周月萍 张留雨
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一、裁判要旨
二、案情概览
三、裁判规则解读
四、启示和建议
一、裁判要旨
X公司、H公司与B市住房和城乡建设局因供热经营行政许可纠纷案【（2016）吉06行终11号】
行政机关未按照《行政许可法》等相关规定通过招标、拍卖等公平竞争方式确定中标人并授予特许经营权，而是以审批的方式直接授予特许经营权，违反法定程序，依法应予撤销。但考虑到特许经营权人已经在争议区域投资建设了供热基础设施并实施供热，如撤销该行政许可，将影响争议区域居民的冬季采暖，对公共利益造成重大损害。故应确认被诉行政行为违法，但保留其许可效力。
二、案情概览
1、X公司与H公司在争议区域均实施了供热设施改造，且H公司已对争议区域项下东平台区域实施供热。
（1）2006年6月，H公司获得供热特许经营权，对B市浑江区城区（不含争议区域）进行供热。
（2）2010年9月，X公司取得城市供热经营企业许可证书，对B市大通沟51号和52号地区（不含争议区域）实施供热。
（3）根据B市住建局《关于某铁南新城供热特许经营权的请示》，争议区域东、西平台属于供热特许经营的待定区域。
（4）2011年9月，X公司向B市发展和改革委员会提交《集中供热工程可行性研究报告》，拟建集中供热工程的供热区域包含东、西平台；B市发展和改革委员会于2012年3月作出《集中供热工程可行性研究报告的批复》，批准同意实施该工程；2012年4月取得了集中供热工程一次网建设用地规划许可，并进行了部分集中供热工程建设。
（5）2012年10月，H公司向B市住建局提交《城市供热企业经营许可变更申请表》（变更范围包括东、西平台区域），拟对本案争议的东西平台区域实施供热；2013年1月，H公司与B市住建局签订《城镇供热特许经营协议》；2013年2月，B市住建局在该申请表上签字“同意”并加盖单位行政审批专用章。
（6）2015年，H公司已对东平台区域实施供热。至案件审理时，西平台区域尚未开始供热。
2、B市住建局以审批方式授予H公司享有争议区域供热特许经营权，X公司以行政许可程序违法、侵犯其合法权益为由提起行政诉讼，诉请撤销对H公司的供热经营许可。
2015年4月7日，X公司向B市住建局提交《关于办理供热〈经营许可证〉的申请》；2015年9月16日，B市住建局答复如下：依据《省城市供热条例》的相关规定，东、西平台区域特许经营权于2013年2月6日授予H公司。
X公司认为，B市住建局将东、西平台的供热经营权准许给H公司的程序违法，侵犯了X公司的合法权益，提起行政诉讼并请求判令：撤销B市住建局2013年2月6日将争议的东、西平台供热特许经营权授予给H公司的供热经营许可。
三、裁判规则解读
1、在基础设施和公用事业领域实施的特许经营活动，行政机关应当通过招标等公平竞争的方式实施许可、授予特许经营权。
根据《行政许可法》第十二条第二项规定，对于有限资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。同时《行政许可法》第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”另外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条亦规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”可见，基于上述相关规定，政府方应当通过招标等公平竞争的方式确定特许经营权人，授予其特许经营权。
结合本案情况，被诉行政行为涉及供热特许经营权许可，属于上述法律和规章的调整范围，应当坚持公正、公开、公平的原则，依照法定程序，通过招标等公平竞争的方式实施行政许可。而B市住建局未采取公开招标择优的方式，于2013年2月以审批的方式将东、西平台区域供热特许经营权许可给H公司，违反法定程序。
2、授予特许经营权的程序违法，行政许可依法应当撤销；如撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，应当确认行政许可违法，但保留其许可效力。
《行政诉讼法》第七十条第三项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十四条第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。
本案中，B市住建局以审批的方式将争议区域供热特许经营权直接授权给H公司，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项规定，法院应当判决撤销行政机关作出的行政许可，并可以判决其重新作出行政行为。
但法院考虑到H公司已经在争议区域投资建设了供热基础设施，并于2015年对东平台区域实施供热，如撤销该行政许可，将影响争议区域居民的冬季采暖，对公共利益造成重大损害。故应确认本案被诉行政行为违法，但保留其许可效力。也就是说，法院虽然确认了B市住建局直接授权H公司享有特许经营权属于违法行政行为，但基于社会公共利益考虑不予撤销，即H公司可继续享有争议区域的供热特许经营权。
3、政府方违法授予特许经营权给其他投资人造成损失的，应当由授予特许经营权的行政机关予以补偿。
根据《行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
本案中，X公司与H公司在争议区域均实施了供热设施改造，经法院审理，尽管确认本案被诉行政行为违法，但基于社会公共利益考虑保留了H公司可继续享有争议区域的供热特许经营权，而X公司却无法通过特许经营权收回其在争议区域的投资建设费用，将直接产生相应经济损失。
那么，对于X公司因B市住建局的违法行政行为而遭受的损失应当如何补偿？法院认为：如本案被诉行政行为给X公司造成损失，B市住建局应采取相应的措施予以补救，但未进一步判决由B市住建局对X公司的损失承担赔偿责任。
四、启示和建议
1、政企双方在基础设施和公用事业领域开展PPP项目、特许经营项目合作时，应当重视社会资本方招采程序的合法合规性。
政企双方在开展PPP项目、特许经营项目合作时，关注社会资本方招采的正当程序，不单单是为了满足项目所处行业的合规监管所需，更是为了双方底层交易合法有保障。
如本文上述案例，法院确认B市住建局将争议区域供热特许经营权以审批方式直接授予X公司的行政行为违法，也将直接导致H公司与B市住建局签订《城镇供热特许经营协议》因违法而产生无效风险。与此相印证的，在（2017）粤民终210号民事判决书以及(2017)粤民终833号等判决书中，法院均以案涉项目应当招标未招标为由，认定案涉合同无效。
在案涉项目合同无效的情形下，如政企双方因履约争议涉诉或涉仲时，守约方无法根据合同约定主张违约方的违约责任，对合同无效如有过错的应承担相应的责任，并且社会资本方的预期收益也将无法得到有效保障：
（1）在（2017）粤民终210号案件以中，法院认为，案涉协议书未经招标程序签订而无效；因合同无效，则社会资本方的预期利益诉请无协议依据支撑。
（2）在(2017)粤民终833号案件中，案涉协议书违反了法律法规的强制性规定，为无效的协议；因案涉协议书为无效协议，无效协议自始无效，故投资人请求政府方支付履行案涉协议书可获得的预期收益包括违约金以及相应的利息损失缺乏事实与法律依据；就案涉合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、采取招商、直接授权等非竞争方式确定社会资本方的存量PPP及特许经营项目，应当及时完善合规手续，降低程序瑕疵风险。
如本文上述案例，未通过公平竞争方式授予特许经营权的行为，将被确认为违法行政行为，且将导致项目协议面临无效等风险。为了化解政府方采取招商、直接授权等非竞争程序确定社会资本方的存量PPP、特许经营项目的招采程序风险，建议可结合项目实际情况，考虑通过以下方式完善政企合作程序：
（1）在政企双方可通过协商等方式提前解除原项目协议，并已就项目协议解除涉及的相关事宜进行妥善处置的前提下，政府方就存量项目通过公开竞争程序重新招选社会资本方。在重新开展的竞争程序中，不应排除或限制原投资人参与该存量项目的投标。
（2）考虑该类存量项目的特殊性，在充分开展论证和审批的基础上，对于符合《政府采购法》第三十一条规定情形的，可考虑采用单一来源方式采购原投资人为中选社会资本。该种情形下，政府方应当依照单一来源采购的相关法定程序，在按规定组织论证并报财政部门审批后，依法启动单一来源采购公示程序并完善项目协议。
（3）结合司法审判实践，从维护社会公共利益角度出发，如确需继续保留原存量PPP及特许经营项目所涉特许经营权利的，原投资人仅能在原授权范围内继续享有特许经营权利，不得再在无法定程序情况下将其特许经营权范围进行扩大。
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