有资质私募基金突破“私”的界限必然构成非法吸收公众存款罪吗
一、重申非法吸收公众存款罪犯罪构成要件的必要性
罪刑法定原则要求认定犯罪必须依据法律规定，某一行为只有与刑法规定的犯罪构成要件相符，即满足犯罪构成要件的符合性（该当行性）才存在被定罪处罚的基础。
非法吸收公众存款罪虽然已是常见罪名，但是社会公众对本罪的认识并不清晰。而且，司法实践又存在地域差异性。为此，我们有必要通读法律及相关规定的条款，重新认识本罪的犯罪构成要件。
《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。同时，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十三条规定了立案追诉标准。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了认定构成本罪需要同时具备的四个条件，即非法性、公开性、利诱性和社会性。
简言之，只有同时符合前述四个条件，才存在定罪处罚的基础。在此基础上，再对行为人进行违法性和有责性（比如违法性认识）判断，然后再确定是否定罪处罚。这才符合主客观相一致原则。
首先需要明确的是，非法集资案件中极易混淆投资行为和存款行为。二者根本之别可以简述为，存款获得保本付息的固定回报，投资则要求风险自负。
存款是出于保本付息的目的，当然也可以理解为投资回报率。但因为存款获得的是保本付息的固定回报，所以收益相对较低。投资行为也是为了获得收益，因为投资回报率高，故承担风险越高。
这符合经济规律，也是基本常识。
进一步讲，针对投资行为不得承诺保本。如果承诺保本付息，就具有了利诱性特征。非法吸收公众存款罪打击的非法吸收公众存款的行为，就是打击未经特别许可而保本付息的集资活动。
向社会公众吸收存款是银行的专属业务，需要经过特别许可。如有违反，则可能构成非法吸收公众存款罪，无论是没有资质吸收存款还是具有资质而变相非法吸收存款行为。
对于投资者而言，固定的、高于银行同期存款利率的必然具有诱惑性。如果行为人有如此承诺，就具有了利诱性的特征。
简言之，投资行为和存款行为的根本区别在于风险承担的问题。就行为人而言，就是是否具有承诺固定回报的利诱性问题。
投资风险自担，存款则享受固定收益。银行存款和私募基金的根本区别亦是如此。如果私募基金突破了承诺固定收益的界限，就具有了利诱性特征。
三、如果私募基金突破“私”的界限，是否必然构成非法吸收公众存款罪？
在苏某明等人非法吸收公众存款案（一审广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初301号、1403号，入库编号2023-04-1-113-003）中，裁判要旨总结为“违反《商业银行法》《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。”
该裁判要旨极易使社会公众认定只要私募基金突破了“私”的界限，就必然构成非法吸收公众存款罪。
细究裁判理由发现，判决除了对非法性、公开性和社会性论证之外，也着重论证了利诱性。其中明确，“违反《商业银行法》等规定 ，向不特定社会公众发行销售基金的，属于借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，故无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。”
实质上，该论述论述了非法性的本质，即非法性不仅指形式上不符合资质要求，也包括不符合资质要求的内容，即有资质之名而无资质之实的，同样具有非法性。
同时，因公开性与社会性具有天然的关联性，若行为人“通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会 、撒网式 代销推荐 等方式向不特定对象宣传，具有公开性。”该公开性必然使募集行为具有了社会性特征，也就是面向不特定的社会公众。再加上“组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许‘拼单团购’、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制”，必然具有社会性特征。
但是，我们跟非法吸收公众存款罪的四个条件比对，发现少了利诱性特征。也就是说，即便存在前述三种情形，如果不具有利诱性特征，依然不能定罪处罚。为此，判决着重论述了行为人通过签订补充协议或者口头承诺回购、担年化收益率等方式，承诺还本付息或给予固定回报的行为。这样，行为就具备了利诱性。
将具有私募资质的行为人认定为非法吸收公众存款罪，必然同时具备四个条件，缺一不可。在此类案件中，最重要的是对利诱性条件的审查。
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