北京经济犯罪辩护律师：击鼓传花式销售模式辨析与辩护
击鼓传花，花落谁家谁当家。击鼓传花本为一种娱乐方式，类似于曲觞流水，以供宴会消遣愉悦。但将击鼓传花模式引入生产经营，作为一种销售模式，值得所有人警惕，尤其是避免陷入犯罪或者受损对象之列。
首先，击鼓传花销售模式与拍卖或者竞价模式相像。但是，击鼓传花式销售模式中的商品往往是虚构或者仅为概念商品，这是此种模式的核心。拍卖或者竞价是针对某一商品的正当竞买竞卖行为，物有所值，买有所需。
其次，击鼓传花式销售模式是组织者套利的手段。同一商品在一个流水线上经过多次，且销售次数越多，组织者获得佣金越多。而且同一商品在该平台经过组织者规定的幅度抬价销售，最终无人接盘时必然崩盘。
再次，击鼓传花式销售模式中的商品增值由组织者制定的涨价幅度决定，不符合市场规律。通俗讲，商品增值比例由组织者提前制定，比如一块玉石，每拍卖一次的涨价幅度在5%，平台收取佣金2%，3%由卖家所有。
最后，消费者没有需求，只是为了获利而单纯炒作。抱着侥幸心理，希望自己不是最终的接盘者，均有尽早套利离场的心态。
简言之，在击鼓传花式销售中，商品价值背离市场规律，由组织者制定涨价幅度（且只涨不跌）。最终参与者以最高价取得后无人再接手而必然受损。比如一瓶红酒从最初的300元被“炒”至过万甚至数万。由此导致，谁最终取得商品谁受损。在商品无人接手时，必然崩盘，这是典型的庞氏骗局。
一、击鼓传花式销售犯罪构成辨析
首先需要确定此种行为构成何罪？笔者检索击鼓传花式犯罪案例，涉及罪名有串通投标罪、非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪、合同诈骗罪和诈骗罪。其中以组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪论处居多。
因为诈骗犯罪和组织、领导传销活动罪均要求行为人具有骗取财物的目的。由此来看，击鼓传花式销售必然涉及骗取财物的目的。
骗取财物要求行为人必然采取诈骗或者欺诈手段。比如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号，简称《办理传销案件意见》）第三条规定，“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。”
诈骗犯罪具有骗取财物的目的自更不必说。
（一）关于组织、领导传销活动罪的认识
在张某某、叶某某组织、领导传销活动罪一案（浙江省温州市中级人民法院(2019)浙03刑终1776号）中，法院审理认为，“涉案平台运营前期存在商品购物消费，后期则以玉石等产品的虚拟交易为名充值投资，并无实物交易，参与人员均反映商品价值远高于市价，主要因返现、分红利诱而参与，并且，“某友某富”被关闭后，未获返现或分红者被内排到后续的“某友某富空中超市”“某才网”中返现或分红，以及平台终因无新人加入而资金链断裂，后续加入者遭受损失的事实，证实商品销售利润根本无法支撑平台运营，以及本案返现或分红资金来源于直接或间接发展的人员充值的资金。一审认定涉案平台本质系击鼓传花、以新还旧的变相传销活动平台，并无不当。”
组织、领导传销活动罪要求组织者、领导者具有骗取财物的目的，且达到3层人数30人以上的标准，其中拉人头设立层级是关键。客观上，构成组织、领导传销活动罪必然要求设立层级制度。层级制度的作用在于通过建立先后顺序和返利等级完成对组织的控制。设立层级制度可以形成稳定的组织和源源不断的资金来源，也可以使该组织自发地自我扩张。
认定构成组织、领导传销活动罪的核心如下：
第一关于层级。层级制度可能是事先设定，也可以是在犯罪活动过程中逐渐形成的。这种层级表现为按照时间先后或者投入金额高低确定。第二关于返利来源。返利来源均非产品利润，而是后加入者的资金（通常表现为拉人头、会员费）。在前述案例中，法院认为“从后加入者或者底层级代理消费或者缴纳的资金中提取一定比例，给先加入者或者高层级代理返现或分红，并以此引诱参加者发展他人参加，其实质系诈骗性质的变相传销活动。”第三，关于计酬方式。直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。实践中，往往呈现为静态收益与动态收益。第四关于骗取财物。骗取财物要求行为人以虚构事实或隐瞒真相的欺诈手段实施。特别说明的是，行为人实施欺诈手段并不要求参与者必然陷入错误认识。《办理传销案件意见》第三条规定“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”
击鼓传花式销售模式符合前述要件，就涉嫌组织、领导传销活动罪。
（二）关于诈骗犯罪的认识
之所以表述为诈骗犯罪，是因为在相关的案例中，除了以诈骗罪论处之外，还有合同诈骗罪。为便于表述，不再单独区分，直接简述为诈骗犯罪。
在击鼓传花式销售模式下，虚假销售商品是本质特征，即参与者并无实际消费需求，仅仅以“击鼓传花”的形式在同一链条上传递商品，目的就是获利，层层叠加增值，必然导致产品价值虚高，进而形成不可持续而崩盘的结果。
在击鼓传花式销售模式下，大部分参与者都是抱着投机的想法购买商品，属于“击鼓传花”游戏参与者。实践中常见的罪名是组织、领导传销活动罪。但是，也有以诈骗犯罪（诈骗犯罪要求“因欺骗陷入错误认识”要件往往难以认定）定罪处罚的，具体构成何罪，要依据在案证据判断。
比如，在针对特殊人群，比如老年人开展艺术品、收藏品拍卖活动中，以对老年人所有的收藏品进行拍卖为由收取保证金，同时骗取购货老年人参与竞拍并缴纳保证金，同时按照击鼓传花的方式在老年人之间循环流转，每流转一次就按照溢价比例收取佣金。
在针对老年人的“击鼓传花”的这种活动中，后续投资者常常成为蒙受损失的“冤大头”而被骗。因为对收藏品价值的不确定性，以及因平台通过虚假鉴定价值的迷惑，致使层层老年参与者陷入错误认识被收割，就涉嫌诈骗犯罪。
诈骗犯罪的构罪逻辑是行为人基于非法占有目的实施诈骗行为，即虚构事实或隐瞒真相手段行为，致使被害人陷入错误认识而“自愿”处分财物，最终导致被害人财产受损，行为人获得利益。在司法实践中，除了客观上层级等形式之外，诈骗犯罪与组织、领导传销活动罪的本质区别还在于被害人是否陷入错误认识。
如果参与者确实因陷入错误认识处分财物的条件成立，相关行为构成诈骗犯罪的可能更大。
二、击鼓传花式犯罪案件辩护
击鼓传花式犯罪行为的辩护从涉嫌何罪开始，然后审查犯罪构成要件符合性，最终确认以何罪定罪处罚。同样，辩护也给予在案证据证明的在案事实，与指控罪名进行构成要件符合性印证，最终得出犯罪与否的结论。
（一）关于涉嫌组织、领导传销活动罪时的辩护
是否构成组织、领导传销活动罪必然从犯罪构成要件入手。第一审查行为人是否符合组织者、领导者的条件。第二审查商品是否真实存在、是否属于价格虚高的道具商品等，目的是确定经营型传销和诈骗型传销……具体辩点可以检索笔者之前的小文《北京刑事辩护律师：组织、领导传销活动罪的认定与辩护》《北京刑事律师刘高锋：团队计酬与传销犯罪》等，其中有论及。在此不再赘述。
（二）关于涉嫌诈骗犯罪的辩护
诈骗犯罪的辩护核心在于非法占有目的的审查，同时审查是否参与者是否陷入错误认识。组织、领导传销活动罪的核心在于组建层级制度，以经营为幌子实施骗取财物行为。在此类活动中，参与者不是严格意义上的被害人，其作为参与者，实质上也属于存在侥幸心理的行为人，只是作用和地位未达到规定的程度而可能不予处罚。
由此，《办理传销案件意见》才将参与传销活动的人员陷入错误认识这一要件排除在犯罪要件之外。实践中也确实如此。
理解组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的关键所在，首先能够辨析此罪与彼罪，同时又可以针对性地就指控罪名展开辩护。其次诈骗犯罪在个案中需要结合参与者的陈述，核心把握和审查非法占有目的的证据。在组织、领导传销活动罪中，行为人非法占有目的的实现通过设置层级制度和庞氏骗局的返利模式实现。而诈骗犯罪更加直接暴力，同时又要求被害人陷入错误认识这一要件。
因为组织、领导传销活动罪打击的是诈骗型传销行为，传销活动的本质特征在于诈骗。为此，该罪与诈骗犯罪必然会有竞合。在发生竞合时如何处理？西南政法大学刑事侦查学院副教授李涛认为，应当按照法条竞合说处理，即“传销行为涉及竞合时，应该遵从特殊法优于一般法的原则进行处理，即按照组织、领导传销活动罪定罪处罚。”
其在《以法条竞合说处理传销犯罪竞合难题》一文中称，“传销活动发生在特殊领域即市场领域，其侵犯的法益首先是市场秩序。此类犯罪中，骗取财物只是其中的不法行为之一，而且其被害人也即参与传销活动的人员有时对于自己行为的风险是有所认知的。换言之，在某种程度上，被害人存在自陷风险的认知与可能。因此，对于诈骗相同数额的财物，组织、领导传销活动罪的量刑轻于诈骗罪，恰恰是刑法体系照顾个案具体特点的罪刑均衡的体现。”
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