「问题的提出」

养老保险就是社会保险吗？企业不缴纳能否主张被迫解除？

「法律解答」

前一个问题看似简单，然而在《劳动合同法》的适用中起到举足轻重的作用。

根据《社会保险法》可知，社会保险包括养老保险、疾病保险、失业保险、工伤保险和生育保险。可见，养老保险是社会保险的一种，单纯的将养老保险与社会保险等同的理解是错误的，养老保险更不能扩大或类推解释为社会保险。

可见，网络上流传只要社保缴满15年就可以躺平的理解是片面的，不值得提倡的。理由在于人在年老后不仅有领取养老金的需求，也有治疗疾病的需求。尤其是当上了年纪之后无可避免的会疾病缠身，很少有人能够不受疾病的侵袭。

有些地方社保缴费满15年并不一定能够享受终身医疗保险服务。譬如上海，无论男性或女性缴满15年即可；北京，男性需要缴满25年，女性则需要缴满20年。现行地方政策中，有些地方最长需要缴纳满30年，譬如武汉。

那么用人单位不缴纳养老保险，劳动者能否主张被迫解除？换而言之，用人单位仅缴纳五险之一，能否主张经济补偿金？

可以。

甲说：只要用人单位缴纳了五险中的任意一险劳动者就不能按照《劳动合同法》第三十八条之规定主张被迫解除劳动合同。

乙说：社会保险具有国家强制性，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务。因此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。

丙说：社会保险具有国家强制性，应当审查用人单位是否对不缴纳其他险种是否存在主观故意以及过错。

笔者支持丙说。

囿于部分地区法治化程度不高，有不少地区的社会保障部门允许用人单位分批分类为职工设置五险账户。在实践中也不排除因社会保障部门、用人单位或劳动者过错等情形导致五险账户不能正常缴纳，譬如因疫情原因用人单位享受缓缴政策的情况下劳动者就不能主张经济补偿金。

在实践中有不少地方司法实践中明确了用人单位存在“缴纳险种不全”的情形时，劳动者可解除劳动合同并获得经济补偿。

山东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》(2019）

十四、关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题 因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（2017）

71．劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？ 劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位与劳动者在2008年1月1日之前建立劳动关系的,经济补偿支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

广东高院《关于适用 <劳动争议调解仲裁法> 、 <劳动合同法> 若干问题的指导意见》（2008）

24、《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算

而从目前疫情后的司法审查倾向来看，裁判者确实加强了对用人单位「过错」的审查，倘若用人单位举证证明并非属于自身的过错，那么可能会对劳动者的主张不予支持。另外深圳地区对于用人单位未缴纳社保有特别规定。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》 （2019修正 ）第十五条第二款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者才可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

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零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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