作者：赵清海律师，上海功承瀛泰律师事务所合伙人。
由于虚开的定义，关键定义项模糊、容易产生歧义，导致执法机关、司法机关、纳税人有些时候自己也不知道是不是虚开；好像是虚开，又好像不是虚开，至于为什么，也说不出来所以然。
这种情况下认定虚开，主要是基于两点：纳税人自己直接或间接承认是虚开；或其他部门已经认定了虚开。其中，纳税人自己直接或间接承认是虚开，占有绝对主导地位。
一、执法或司法实务中对虚开的认定
不少情况下，执法机关、司法机关、纳税人自己也不知道判断是否构成虚开的标准，这种情况下，需要纳税人自己来直接或间接定性，或借助其他机关的定性，来给自己打气。
（一）基于套餐言辞证据（且都是意见证据）
套餐言辞证据如下：
“开票方与受票方之间没有真实交易（或交易是虚假的）、银行流水都是为了走账、某某打款是资金回流、差额就是开票费、如实代开、票货分离、开票行为是虚开；合同和货单都是伪造的（签章真实），都是为了掩饰虚开”。
实际上，上述问题，本应该是执法机关或司法机关，依据在案证据所能证明的事实，给出的定性判断，属于意见证据的范畴；对此，纳税人和证人完全有权拒绝回答，但是：
若中枪，一套套餐言辞证据下来，不是虚开也给你整成虚开；
套餐言辞证据，形成一套闭环的循环论证，即：因为认为是虚开，所以形成套餐言辞证据；又因为套餐言辞证据，所以认为是虚开。
（二）借助其他机关的意见
如果行为人头特别铁，打死都不承认是虚开，也不承认虚开相关的定性判断，则需要借助其他机关的意见。
法院借助税务机关的意见，税务机关借助法院的判决，相互成就，搞循环论证；
或法院之间相互借助认定意见，相互成就，搞循环论证；
或上游税务机关借助下游税务机关的意见，下游税务机关借助税务机关的意见，相互成就，搞循环论证。
不可否认的是，那些认定虚开的案子，大部分的确是真的虚开，但是，这种认定方法，极易导致冤假错案。搞得乌烟瘴气、鸡飞狗跳。
读者朋友如果不信，可以检索一些虚开的判决或《税务处理决定书》，相当一部分：你看不到案件事实，只能看到意见证据堆砌起来的虚开结论。
二、避免被误判为虚开的一段万能抗辩
在相当长一段时间内，不奢望执法机关和司法机关都能熟悉税法的底层逻辑，当然，更不奢望纳税人能够熟悉。为此，目前重点在于不上套。
（一）万能抗辩公式
笔者提供一段万能抗辩公式，基本上能对抗风险，即：
只要一个外观上的合同形式，只要真去履行，除非整个链条只有发票处理上的意义，否则：你开具或接受与该外观上的合同形式中任何一个环节的相符合的发票，就该环节的发票开具或接受行为，你都可以据此否认全部的“套餐言辞证据”，理由只有一句话：
“交易就是按照这个外观上的合同形式来进行的，所以根据该合同形式开具发票合法（除非对特定交易的发票开具另有特殊的明文规定）”。
（二）万能抗辩公式示例
1.示例一：借名销售
李四以A公司的名义，销售给了B公司一批货物；A公司为B公司开具了相应的专用发票，李四没有给A公司开具发票，也没有做无票销售申报。
该案之中，合法的发票开具方向应该是（与交易得以进行的外观上的法律形式符合）：
李四对A公司开具普通发票，A公司对B公司开具专用发票；
如果税务机关或公安机关要认定A公司开具给B公司发票的行为为虚开，则抗辩如下：
交易就是基于A公司与B公司之间的外观上的合同形式来进行的，所以A公司开具给B公司合法。
至于：李四没有给A公司开票，也没有做无票销售申报，去处罚李四啊，管我什么事情呢？
2.示例二：借名购进
张三以B公司的名义，从A公司购进了一批货物；A公司为B公司开具了相应的专用发票，B公司没有给张三开具发票，也没有做无票销售申报。
该案之中，合法的发票开具方向应该是（与交易得以进行的外观上的法律形式符合）：
A公司为B公司开具相应专用发票，B公司为张三开具相应普通发票。
如果税务机关或公安机关要认定B公司从A公司取得专用发票的行为系虚开，则抗辩如下：
交易就是基于A公司与B公司之间的外观上的合同形式来进行的，所以A公司开具给B公司合法。
至于B公司没有李四开具普通发票，也没有做无票销售；你处理该环节即可。
3.示例三：融资性循环贸易
A公司销售给B公司，B公司销售给C公司，C公司销售给D公司，D公司销售给A公司；行为人通过这种交易模式，来完成企业之间的借款，即：名为货物贸易，实际为借款。
其合法的发票开具方向为：A公司开具给B公司，B公司开具给C公司，C公司开具给D公司，D公司开具给A公司；
这种情况下，只要存在标的物的所有权流转，哪怕只是形式上的，如果税务机关或公安机关要认定虚开，你只需要抗辩：
我们的借款业务就是通过这种外观上的合同形式实现的，所以我们根据该外观上的合同形式开具发票合法。
如果税务机关或公安机关还认为你是虚开，你可以要求其将认定虚开（认定开票方与受票方之间没有真实交易）的理由说明，并记录在笔录上。
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