作者：赵清海律师，上海功承瀛泰律师事务所合伙人
由于概念思维的缺乏，在如此复杂的现代交易中，能有很多的理由让你相信自己虚开，当你因此相信自己是虚开的时候，距离定你虚开仅仅只有一步之遥了。当然，实务中认定你虚开的关键却通常是。
一、让你相信自己虚开的十条理由
这些理由虽然是不痛不痒的，但是当你因此相信这个就是虚开的时候，那么距离你获得最关键的理由而被认定虚开仅有一步之遥了。
（一）直接的标的交付方向与发票流不一致
标的交付，不仅仅指发货，也包括提供服务、劳务等其他标的给付，只是用货物流来简单替代而已。
直接的标的交付方向与发票开具方向不一致并不代表一定是虚开，因为：
标的给付义务可由第三人部分或全部代为履行，也可由第三人对其中的部分或全部债务进行债的加入（不免责的债务承担），也可能出现债权债务抵消等；也可由第三人承担全部或部分债务（免责的债务承担）。
收货权利可自己享有，也可转让给他人，也可指定向第三人履行。
（二）资金流方向与发票流不一致
直接收付款方向与发票开具方向不一致未必代表你是虚开，理由是：
很简单，因为标的给付义务可由第三人部分或全部代为履行，也可由第三人对其中的部分或全部债务进行债的加入（不免责的债务承担），也可能出现债权债务抵消等；也可由第三人承担全部或部分债务（免责的债务承担）。
收货权利可自己享有，也可转让给他人，也可指定向第三人履行。
（三）标的给付没有发生或标的给付没有完成
标的给付没有发生或标的给付没有完成不足以判定虚开，因为：
导致这种情况的因素很多，比如，情势变更、合同变更和解除、合同义务的部分豁免或全部豁免、不可抗力、第三人原因导致该义务难以依约履行等等等等。
（四）实际标的给付项目和发票项目不一致
实际标的给付项目与发票项目不一致也不足以判定虚开，理由是：
在隐藏行为的交易中，实际标的交付项目和发票项目肯定是不一致的，比如：名为保兑仓交易、实际为融资的交易；名为买卖、实为借贷的交易......
（五）资金支付没有发生或资金没有足额支付
资金支付没有发生或资金没有足额支付实际上也不足以认定虚开，因为：
可能因为处在纠纷状态而暂缓支付对价、可能付款条件尚未成就、可能交易中出现了重大事项有待双方协商......
（六）开票方（或其关联人员）向受票方（或其关联人员）打款
出现这种情况不一定都是资金回流，千万不要因此自己定性为资金回流，导致这种情况的原因有很多，除了虚开之外，导致这种情况的原因有很多，包括（但不限于）：
公司高管绕开公司法管制的实际关联交易、基于正当理由（比如借贷关系以及存在其他债权债务关系）的打回款、存在与员工窜通的真意保留的交易、不由开票方公司负担的正常资金支配、代为支付款项等等等等！
（七）交易中一方或双方并非出于商业目的（但也并非纯粹是基于税收利益）
交易中一方或双方并非出于商业目的（但也并非纯粹是基于税收利益）未必是虚开，因为：
这种情况下在实务中非常多见，但是并非出于商业目的的交易依旧可能是真实交易，因为税法不得审查法律形式背后的民事法律行为的目的。千万因此自己定性为虚假交易，只需要如实陈述交易本身即可。
（八）交易中一方或双方并非出于商业目的并且纯粹是基于税收利益
交易中一方或双方并非出于商业目的并且纯粹是基于税收利益的情况下，未必都是虚假交易，千万不要自己定性是否是真实交易、是否是虚开，交由执法机关或司法机关判断。
因为这种情况下，除了虚开之外，还有真意保留的交易、滥用法律形式选择权的交易、特定的关联交易、甚至还有部分正常交易和税务筹划，一般的纳税人很难有这个能力识别。
（九）交易中的一方或双方进销项不一致
这种情况是虚开的重要线索，但未必都是虚开，因为：
交易中的一方或双方进销项不一致不仅仅见于虚开，也可能存在于由第三人履行合同的交易、逃税、向第三人履行合同的交易等多种情况。
（十）销售方或购买方对货物没有所有权
这种情况下未必一定是虚开，因为：
在间接代理、行纪、保兑仓交易等很多交易中，存在销售方或购买方对货物没有所有权的情况。
二、实务中定你虚开的关键通常是：承认是虚开、承认虚开的关键性定性词语
实务中，难以仅仅依据上述的情况定你虚开，因为需要排除合理怀疑，那么实务中定性你虚开的关键理由都是什么呢？
（一）承认是虚开
包括纳税人自己和纳税人的员工说开票方和受票方之间没有真实交易、说这个是虚开、说这个是买发票或卖发票，并且转化为笔录。注意的是：
你只要说了，即使没有转化为笔录，也可以基于同步录音录像定你为虚开；即使没有你没有说，你只要在这样的笔录上签字，定你虚开通常也可能在所难免。
没有任何证据比这个证据更致命，因为：相当一部分执法人员和司法人员自己也搞不清真实交易和虚开的内涵和外延，既然你们自己都承认了，那就别怪我下手重了！
这种情况下，他们的逻辑很简单：如果你不是虚开，你干嘛承认是虚开！
（二）承认虚开的关键性定性词语
这些关键词语包括资金回流、资金回流、开票费、合同、送货单等文书都是伪造的、银行流水都是为了走账、买发票、卖发票、交易都是虚假的。
你只要说了，即使没有转化为笔录，也可以基于同步录音录像定你为虚开；即使没有你没有说，你只要在这样的笔录上签字，定你虚开通常也可能在所难免。
（三）生效判决和税务机关的文书已经认定为虚开
这种证据远远没有上述（一）、（二）证据致命，因为：
没有上述（一）、（二）的证据，判决很难认定虚开，再者，即使有生效判决认定了虚开，如果自己没有按照虚开来供述，认定虚开依旧困难。
对于税务机关的文书，那种非结论性的文书，司法机关目前多持非常谨慎的态度，越来越多的司法人员不再将其作为证据使用；
而对于《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》这类文书，通常是很容易打掉的，尤其是没有上述（一）、（二）的证据和生效判决作为支撑的情况下，几乎都容易打掉（主要是取证方向的问题）。但是，一旦认定虚开的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》的文书生效，刑事程序法院极少敢不予认同。
我们一再强调，纳税人和嫌疑人在回答和陈述问题的时候，只需要就客观事实如实陈述即可，至于那些定性的东西，让执法机关或司法机关自己判断。关于哪些是纯粹的事实问题，哪些是定性问题，可以看看后面将发布的《涉嫌虚开案件面临讯问（或询问）的正确应对》这个文章。
热门跟贴