刑事诉讼法修改历来是法学界的盛宴，这既是因为这部法重要，更是因为这部法涉及面广。1997年刑诉法实施以来，2012年和2018年已进行了两次修改。近期，第三次刑诉法修改列入立法规划，专家学者、实务部门和社会各界都高度关注，从各个方面提出修法的前瞻和建议。这篇稿子结合自己的经历和办过的真实案例，谈谈修改刑诉法，该选择小步快跑还是大步前进的模式。
一、一段经历：较为惨痛
我掐着手指头数了数，我是律师圈当中全程参与2012年和2018年两次刑诉法修改的唯一一个。所以对刑诉法修改这件事儿，应该是有发言权的。现在有学者将这两次修改都概括为“大修”，这是不准确的。2012年的修改可以说是“大修”，2018年的修改还算不上大修。因为，2018年修改时，虽然实务部门和社会各界提出各种各样的修改意见，恨不得“一口吃个大胖子”。但立法机关还是坚持了“方向特定、幅度有限、内容限定”的原则，仅从三个方面对刑诉法进行了小幅度调整。分别是：根据中央司改任务的要求，建立认罪认罚从宽制度；为配合中央反腐败和国际追逃追赃需要，增加规定刑事案件缺席审判制度；修改与新通过的监察法相衔接的条款。
没修改的内容，不见得没研究。记得第一次研究2018年刑诉法修改，主要是研究修改的大体轮廓和框架。会上，对于要不要修改刑诉法的基本原则，曾进行过专门讨论。有的意见提出，根据立法法的规定，修改基本原则不是常委会职权，得上全国人民代表大会，同时又考虑到上大会时间上可能不好与修法节奏衔接，所以建议不改。也有意见提出，不修改基本原则，体现不出这次修法的重要性，对于各部门反映强烈和社会各界意见集中的基本原则，可以考虑修改。
我当时是赞同第二种意见的。并提出：现在的主要问题是，目前修法的社会影响太小，不受关注和重视。刑诉法是国之重器。现在修改一次刑诉法都没有一个明星绯闻的影响大，这不利于普法和法律全面实施。从社会影响和深度普法的角度看，应修改刑诉法基本原则，扩大修法影响。
后来，由于修法时间有限，加上常委会职权也有立法法的限定，第一种观点成了主导。
现在想想，两种观点，实际是“小步快跑”与“大步前进”的分歧。我原来是主张“大步前进”的，现在更多接触了实践，观点发生变化，转向了“小步快跑”。
做这种转变的唯一原因是：“事儿”都是在小步快跑中办成的，“步子迈太大，除了容易扯着蛋，其他事啥也办不成”。
我举个例子：2018年修改后的刑诉法对认罪认罚必须坚持自愿性和真实性作了专门的强调。后来，由最高检主导、各部门共同参与的“指导意见”中又进一步对如何审查自愿和真实，进行了系统的规定。
但现在各地办案机关都在忙着“强迫认罪认罚”？什么原因？是他们看不懂法，还是故意违法？都不是。而是最高检将认罪认罚的比率，作为了对下级检察院的考核指标。
和实务部门的朋友聊天，他们总会问：从律师角度看，全国哪个地方的司法环境和司法水平高些？以往大家都说“浙江”。现在情况又发生了新变化，就我办的案子看，浙江一些地方强迫认罪认罚可以说是达到“穷凶极恶”的程度。我办的一个案子，涉案十多名嫌疑人取保后，出来再犯的，抓了就放：但不认罪认罚的，就以逮捕相要挟。而且，还真捕了一个。其他没认罪认罚的，据说“逮捕文书在路上”。这又是为什么？
因为浙江历来是先进典型，为了应对考核，保持住这个先进，就必须把认罪认罚率给硬生生做上去。
法律写的很清楚，要求也很明确。但扛不住一个考核指标。两厢比较，到底是大的法律起了作用，还是小的考核成了主导？是宏大叙事、大步前进能成事儿，还是慢条斯理、小步快跑更能成事儿？这都是“秃子头上的虱子，明摆着的事儿。”
这是一段经历，也是一个故事。讲这个的主要目的是：大步快跑，虽然更惹眼，也更振奋人心。但不见得有用，还可能有副作用。
二、二个案例：审计报告不是鉴定意见
前面讲的大步和小步的模式选择，有失鲜活，说理也不充分。下面我想结合我办的几个案子，谈谈“小步快跑”的优势。故事主要是围绕审计报告这种“假鉴定意见”展开的。
案例一：开设赌场案
我在办的一个开设赌场案，基本案情是这样的：棋牌公司本是政府招商引资的合法企业，充值打牌赢积分，类似于网络游戏中的“打怪升级”。如果仅停留在赢积分的层面，让玩家获得点儿心里安慰，这就是合法的。
但合法的事儿，不怎么赚钱！赚大钱的事儿，或者是违法，或者要擦边儿。
眼看棋牌公司业绩下滑，几个家伙一商量：“咱不能直接兑换筹码。外围养几个黄牛，让他们与客户兑换，我们再偷摸的和他们兑换。这样一方面实现了物理隔离，有事全部推到黄牛身上，另一方面也可以提升业绩。”
但再狡猾的狐狸，也逃不过猎人的眼睛。千年的狐狸也不行！“棋牌室里有警方线人！”
后来，警方动用大量警力，把棋牌室抄了，也把人全抓了。构成犯罪，没有啥疑问。关键是怎么计算赌资？棋牌室不仅养黄牛、兑换筹码、变相赌博，也还有正常的“打怪升级”，这怎么区分违法所得和合法收入？
此前，我给公安沟通，公安是按照棋牌室全部流水估算赌资的。思路是：“反正算不清，我也不给你算了，就按全部数额算。反正是构成犯罪了，数额计算，我留给检察院、法院和律师。”
考虑到侦查阶段不能阅卷，我没法算；阅了卷，也算不清。我没给公安掰扯。
现在到了检察院，办案思路往前进了一步。变成“以开始养黄牛为时间节点，节点前的算合法收入，节点后的算违法所得”。这样涉案资金就由7000多万降到了3000多万，直接砍掉了一半儿。
但问题是：养了黄牛以后，他们还有正常的合法收入？怎么区分和识别？
案例二：商业贿赂案
我就很喜欢金融圈儿，总有瓜吃，还挺甜。我近期办了一起商业贿赂案件，目前判了缓刑。
基本案情是这样的：融资方需要用钱，总共二十个亿。找到了中间人，中间人又兜兜转转找了好几道中间人，最终找到了资金方。融资成功后，融资方拿出来点儿钱儿，给这整个线条上的人“喝喝茶”。茶叶不也不算太贵，一万一斤的话，总共不到五千斤。
这些人有的是单线儿联系，有的是相互联系，还有很多相互之间不认识；有的是以商业贿赂拿的钱，有的是以借贷拿的钱；有的拿了没还回来，有的拿了还回来了，只是“拿”和“还”是基于商业贿赂还是借贷，自己也记不清楚了；到了退赃的时候，有的是以自己的名义退的，有的是以别人名义退的。总之，就是主打一个“乱”字。人物关系乱、资金性质乱、资金往来更乱。
这种情况，怎么计算共同犯罪数额，以及各自的违法所得数额？
讲这两个案子，实际上是想讲经济犯罪中审计报告这个假鉴定意见怎么规范和治理的事儿？
此前，不断有人说，要将审计报告纳入到鉴定意见种类中去，由司法行政部门进行登记管理。
这些经济犯罪中都有审计报告，也都是按鉴定意见这个证据种类随案移送的。但实践中的真实情况是怎样的呢？
是公安让他们怎么写就怎么写，让他们怎么认定就怎么认定！这是由于没有纳入司法行政部门登记管理造成的？纳入登记，就能改变这种局面？
判断能不能改变，得站在更高层面去考虑。别说公安机关去委托会计、审计事务所去出个报告，就是我们个人去委托，看是不是想要个啥结果，他就能给个啥结果！这是为啥？因为，这是钱、是生意、是市场；谁委托，谁就是金主。不按金主意见办，今后没钱赚、没生意、没饭吃。
审计报告不是鉴定意见，也不能成为鉴定意见。把它说成鉴定意见，同时又保留鉴定意见在诉讼中的极端重要性，就成了“以侦代鉴”，并进而“以鉴代审”了。
三、一个主意：怎么规范审计报告
所有的经济和财产犯罪都会涉及到审计报告。诈骗的，要算骗了多少钱；盗窃的，要算偷了多少钱；非法经营的，要算经营数额是多少。赌博的都得算算输赢！
对于如此重要的证据，怎么归类，怎么计算，怎么认定，理论界尚有不同认识，实践中还有很多分歧做法。这让人无所适从，更是破坏法律统一实施和案件规范审理。
怎么规范和认定审计报告？就我近期办的几个案子看，目前实践中主要有几种做法：
一是，卡点法。
就是前面讲的开设赌场案中，以开始违法犯罪为节点，节点前的算合法，节点后的算违法。
这种办法，还是不够精细。在合法业务与非法业务相惨杂，特别是合法业务量更大的情况下，还冤枉了好人。
二是，证据比对法。
我办的另一件没有作为本文中例证的案子，检察机关不采用公安机关移送的假鉴定意见，也就是真审计报告。而是把每笔流水，与微信聊天记录、口供等证据比对，并进而得出哪笔合法哪笔违法的判断。
这种做法比第一种更精细了。但实践中出现的问题是：检察院越算越多，比审计报告还多！翻译过来就是：“检察院算花账！”我想，这是人面对钱时的正常反应。特别是这个人手里又有权的时候。
三是，我的办法。
在一起传销案的庭前会议上，很多律师对审计报告提出意见。“把外卖订单也算成违法所得了”、“把帮忙付电话费也定性为犯罪了”；等等。我当时就说：“这案子要这么审的话，猴年马月也审不完。关键是还用对审计报告的质证架空了庭审。是不是犯罪、罪名是什么、各被告间的作用大小、法定和酌定情节，这些都不用说了吗？”
“对这个审计报告，就是各辩护人有意见的，自己回去算。算不清楚的去找各被告核实。核实后列出单子，与检察院意见比对和沟通。检察院如果认可，就相互折中一下。如果不认可，由法庭根据控辩双方意见酌定。”
“请律师干嘛的？光说这不行、那不行，左不是右也不是，有个屌用。你得和他们共同想办法，把问题解决掉。”
我想，这个办法公平、省事，还把辩护协商、控辩平等和以审判为中心贯彻了进来。
这是从实质上怎么规范审计报告的问题。
既然谈修改刑诉法，还是得回到怎么在修法过程中，用制度规范审计报告。
此前，最高检曾专门就审计报告算什么证据开过会。当时就有各种意见，有的认为是鉴定意见，有的认为是书证。我认为，这就是证人证言，就是类似于由公安机关出具的“侦查合法性说明”。会上也没形成统一认识。
司法部的同志在会上就特尴尬的：一方面这个玩意儿不是法定鉴定意见种类，也不让纳入登记管理，不归他们管；另一方面，这个破玩意儿又擦着他们的边儿，打着“鉴定意见”的名义出现在诉讼中。不管吧，它有鉴定意见的名头；管吧，又没有法律依据。左右都为难。
实际上，这玩意儿不是鉴定意见。市场上的会计审计机构，都会擦点儿边儿，或者在意见上挂上“鉴定”二字，或者在自己公司的名字上挂上“鉴证”二字。这么做，原因很简单，为了钱。因为不这么做，没生意。
这样看，怎么规范它就很简单了。交给市场监管局办。该是什么就是什么，不许打鉴定意见的名义，更不能以“鉴证”做虚假宣传。
有上述小问题的分析，修法也就很简单了。在刑诉法关于鉴定意见的规定中，增加一句话：“对于证据归类出现错误的情况，由上一级检察院依法追究相关人员渎职等法律责任，并向市场监管等有关部门提出整改建议。”这一方面，通过加强和压实司法责任，把伪装成“鉴定意见”的审计报告，狙击在司法程序外，另一方面用检察建议，倒逼市场监管部门依法履行职责。
也许有人会说，这个事儿，根本无需上升到修法层面解决，让司法部和市场监管总局共同出个文件，专门治理一次就可以。这倒也行。但这个事儿，不仅是它两家的事儿，还涉及到扭转公检法对假鉴定意见的依赖。它俩家不负责监督执法司法，顾及这个因素，就不会去推动这个事儿。而且，这个事儿，看着小，实际很大！关系到很多机构、很多人的利益。重大利益的事儿，交给法律来调整更好。
总而言之，我认为，小步快跑，既稳妥，又有效。更认为，“步子迈太大，容易扯着蛋！”
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