银行接受土地使用权作为抵押时需审慎核查其是否“名实相符”，不能仅因土地使用权未变更登记而善意取得土地抵押权

作者 | 李舒 唐青林 乔莉

北京云亭律师事务所*

阅读提示：借款人名下的土地使用权已转让给第三人，但是没有变更登记，且地上建筑物属于明显属于第三人所有的明显特征，属于“名实不符”。借款人将特定土地使用权抵押给商业银行，商业银行是否作为善意第三人、善意取得该土地使用权的抵押权，并依法对其优先受偿权？对此，本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

裁判要旨

商业银行在从事贷款业务时负有对抵押物进行审慎核查的法定义务。如果商业银行并未认真核查诉争土地使用权是否存在“名实不符”的情形，则其在接受该部分土地使用权及地上附着物进行抵押时不构成善意，不能善意取得抵押权，并不能享有优先受偿权。

案情简介

一、2005年5月24日、2005年6月8日，奇珠房地产公司与高管局签订两份《土地转让协议》，约定将Ａ区、Ｃ区、Ｄ区宗地中的相关土地使用权转让给高管局。协议签订后，高管局依约将转让款支付给奇珠房地产公司，并缴纳了契税，后高管局在该土地上进行了公共基础设施等建设（具有非奇珠房地产公司所有的明显外观特征）。2009年9月，北投高速公路分公司承继原高管局对案涉高速公路的资产及相关权利义务。

二、2009年10月27日，奇珠房地产公司取得相关国有土地使用权证后，并没有依约将北投高速公路分公司已受让且已建设了高速公路设施的土地使用权部分变更登记到北投高速公路分公司名下。

三、2010年8月6日，奇珠房地产公司将Ｃ区、Ｄ区等土地使用权抵押给十二家商业银行，并办理了抵押登记。抵押登记土地使用权范围与北投高速公路分公司已受让部分存在部分交叉。后广西高院在（2020）桂民终1980号民事判决中认定合浦县农信社等十二家商业银行可就约定抵押的土地使用权享有优先受偿权。现北投高速公路分公司认为此判决中涉及北投高速公路分公司已受让的部分的优先受偿权有误、应予撤销，故向广西高院申请第三人撤销之诉。

四、广西高院一审认定十二家商业银行接受该交叉部分土地使用权及地上附着物进行抵押属于善意第三人，北投高速公路分公司不服，向最高法院提起上诉。

五、最高人民法院二审认为十二家商业银行接受该部分土地使用权及地上附着物进行抵押不属于善意第三人，裁定重审。

裁判要点

本案争议焦点是诉争土地使用权存在“名实不符”的情形时，商业银行作为抵押权人是否属于善意第三人？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：

一、抵押权人善意取得的条件

原《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此，即便抵押人在某项财产上设定抵押属于无权处分，若抵押权人符合前述法定情形，则属于善意取得，依然可以继续对抵押财产主张优先受偿权；但若抵押权人设定抵押权时并非善意或不符合其他两个条件，则不属于善意取得，抵押权人依法不享有抵押权。

二、商业银行在从事贷款业务时负有对抵押物进行审慎核查的法定义务

依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款关于“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”，以及中国人民银行《贷款通则》第二十七条关于“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”的规定，合浦县农信社等十二家商业银行在从事贷款业务时负有对抵押物进行审慎核查的法定义务。

三、案涉商业银行未尽必要的审慎核查注意义务，不构成善意取得

根据合浦县农信社制作的《关于合浦县沙田镇新港综合发展有限责任公司申请航道疏浚项目贷款2亿元的调查报告》所载，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押进行贷款调查的过程中，已经发现被拟用于抵押的土地使用权已有部分被转让的情形，也发现了有地上建筑物，而且这些建筑物或构筑物作为高速公路配套设施具有明显的外观特征，如高速公路收费站、带有企业LOGO的办公楼及治限超载用途的设施等，一般人稍加注意就可以知道这些建筑设施应不属于奇珠房地产公司所有。在此情形下，合浦县农信社等十二家商业银行在接受抵押时尽管对拟被抵押的土地使用权作了一定的排除，仅接受D区部分土地使用权的抵押，但并没有确定具体的抵押范围，致使北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物（至少部分）亦被列入抵押物范围，进而导致其与北投高速公路分公司之间的权利冲突。综上，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押时未尽必要的审慎核查注意义务，应当知道奇珠房地产公司对北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物无权处分，其在该部分财产上设定的抵押权不构成善意取得，依法应予撤销。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

银行接受抵押时应注意：

1.加强贷前尽职调查。银行等金融机构在接受抵押之前，不能仅凭抵押人言辞或相关产权登记作出判断，必须到实地认真调查抵押物的使用状况，例如对于抵押人声称抵押物未租赁的，在签订抵押合同前，金融机构应当现场调查核实，并要求抵押人对抵押物未出租状态作出书面说明，作为抵押合同的附件，从而避免后期抵押人恶意制造虚假出租合同阻碍行使抵押权。

2.贷后不能放松监管。银行要委派专人定时评估抵押物状态，如抵押物是不动产，应及时跟踪抵押物出租变动情况，采取有效措施防范租赁风险。如发生争议事项应高度重视，并由委托专业律师或者资深法律人员全面研判其中的法律风险，并积极参与相关程序，以维护自身的权益。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《中华人民共和国物权法》（已废止）

第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）

第三百一十一条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

《中华人民共和国商业银行法》（2015年10月1日实施）

第三十六条商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。

《贷款通则》（1996年8月1日实施）

第二十七条贷款调查：
贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行凋查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
第二条本通则所称贷款人．系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。
本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

关于合浦县农信社等十二家商业银行在北投高速公路分公司已受让的土地使用权以及建设的高速公路收费设施等地上附着物上设定的抵押权是否属于善意所得、是否应予撤销的问题：

原《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此，即便抵押人在某项财产上设定抵押属于无权处分，若抵押权人符合前述法定情形，则属于善意取得，依然可以继续对抵押财产主张优先受偿权；但若抵押权人设定抵押权时并非善意或不符合其他两个条件，则不属于善意取得，抵押权人依法不享有抵押权。依据《商业银行法》第三十六条第一款关于“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”，以及中国人民银行《贷款通则》第二十七条关于“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”的规定，合浦县农信社等十二家商业银行在从事贷款业务时负有对抵押物进行审慎核查的法定义务。根据合浦县农信社制作的《关于合浦县沙田镇新港综合发展有限责任公司申请航道疏浚项目贷款2亿元的调查报告》所载，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押进行贷款调查的过程中，已经发现被拟用于抵押的土地使用权已有部分被转让的情形，也发现了有地上建筑物，而且这些建筑物或构筑物作为高速公路配套设施具有明显的外观特征，如高速公路收费站、带有企业LOGO的办公楼及治限超载用途的设施等，一般人稍加注意就可以知道这些建筑设施应不属于奇珠房地产公司所有。在此情形下，合浦县农信社等十二家商业银行在接受抵押时尽管对拟被抵押的土地使用权作了一定的排除，仅接受D区部分土地使用权的抵押，但并没有确定具体的抵押范围，致使北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物（至少部分）亦被列入抵押物范围，进而导致其与北投高速公路分公司之间的权利冲突。综上，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押时未尽必要的审慎核查注意义务，应当知道奇珠房地产公司对北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物无权处分，其在该部分财产上设定的抵押权不构成善意取得，依法应予撤销。一审判决基于实际抵押登记面积变更（2020）桂05民初157号民事判决第五项关于合浦县农信社等十二家商业银行享有优先受偿权的土地使用权面积的同时，并未认真核查案涉诉争土地使用权是否存在“名实不符”的情形；在合浦县农信社等十二家商业银行已经明知案涉诉争土地使用权已经被部分转让，地上也已经建有附着物且附着物作为高速公路设施的标识非常明显的情况下，一审判决依然认定合浦县农信社等十二家商业银行接受该部分土地使用权及地上附着物进行抵押属于善意第三人，与案涉事实不符，应予纠正。基于前述案件事实，可以认定合浦县农信社等十二家商业银行抵押登记的土地使用权与北投高速公路分公司已受让的部分至少存在部分交叉。但是，D区土地中用于抵押的92671.30㎡（约139.01亩）土地使用权的具体范围（缺少四至）不明确，D区土地中未抵押的40575.4㎡（约60.86亩）排除已明确不在抵押范围内的283.70㎡（已转让给合浦县山口汽车站），剩40291.70㎡（约60.44亩）是否全部属于北投高速公路分公司已受让的土地使用权不清楚，被抵押的土地使用权范围与北投高速公路分公司诉求主张的部分相交叉的面积也不能确定，故要从合浦县农信社等十二家商业银行抵押登记的土地使用权中扣除涉及北投高速公路分公司已受让的部分亦无法确定，一审法院对此应予审理而未审理，导致本案基本事实不清。本案发回重审后，一审法院可在查明上述事实的基础上，依法作出相应的裁判。

案件来源

最高人民法院，广西北部湾投资集团有限公司沿海高速公路分公司、广西贵港农村商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事裁定书【（2022）最高法民终346号】

一、开发商将已出售房屋抵押给银行，银行未尽审慎审查义务不享有抵押权

案例一：最高人民法院，中国农业银行股份有限公司伊犁分行、伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申2834号】

法院认为：根据生效判决认定的事实，在锦城公司以伊宁市房权证字第××号房产中的1××号、1××号、1××号、1××Ａ号、1××号房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将前述案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。该分行申请再审的理由不成立，本院不予支持。

二、银行作为抵押权人不能对其已同意出售的房屋行使抵押权

案例二：最高人民法院，梁洋、黑龙江立宏房地产开发有限公司第三人撤销之诉二审民事判决书【（2020）最高法民终1005号】

法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人在法定情形下有证据证明发生法律效力的判决损害其民事权益时，人民法院应当改变或者撤销原判决。本案中，梁洋主张与立宏公司签订的案涉国际会展名城小区A栋2单元3001室房屋《商品房买卖合同》的前提，是立宏公司对金桥电缆公司负有债务，金桥电缆公司对梁洋负有债务，梁洋支付案涉房屋的对价是梁洋不再向金桥电缆公司主张债权，同时，金桥电缆公司也不向立宏公司主张债权，黑龙江省高级人民法院（2012）黑商终字第62号民事判决维持的哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民商初字第3号民事判决主文第三项中涉及案涉房屋及所占土地使用权的抵押权部分的判项，损害了梁洋的民事权益，请求法院予以撤销。从一审法院查明的事实看，案涉房屋的抵押权人建行松北支行向当地房管部门表示“同意恢复抵押可售”后，即明知立宏公司将案涉房屋用于出售，建行松北支行应当采取而未采取监管保障措施，要求立宏公司根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款的规定将出售房屋所得价款向其提前清偿或者提存，故在立宏公司未将出售案涉房屋所得的对价向建行松北支行清偿的情况下，建行松北支行具有过错。在梁洋已经支付对价、入住案涉房屋的情况下，法院判决建行松北支行可以向案涉房屋及所占土地使用权继续追偿，势必影响梁洋的生存利益，有失公平。尽管建行松北支行“同意恢复抵押可售”并不导致抵押权消灭，但为兼顾购房者梁洋的生存利益，建行松北支行不能对其已同意出售的案涉房屋行使抵押权的追及权能。建行松北支行可以对立宏公司收取的案涉房屋及所占土地使用权的对价，向立宏公司行使追偿权。黑龙江省高级人民法院（2012）黑商终字第62号民事判决维持的哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民商初字第3号民事判决主文第三项中涉及案涉房屋及所占土地使用权的抵押权部分的判项损害了梁洋的民事权益，应当予以撤销，一审法院不予支持梁洋提起的第三人撤销之诉适用法律不当。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。