2020 年 8 月，杨某因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，案件移送审查逮捕，余杭区检察院指控杨某在门诊部担任医生，按照 “开药套餐” 给规定病人虚假就医开方配药，涉及骗取医保共计 651417.45 元，数额特别巨大，杨某家属找到浙江允道律师事务所，委托叶斌律师介入，叶斌律师多次往返检察院，从诈骗金额、犯罪地位和到案方式三个角度提出辩护意见。2021 年 11 月，检察院采纳律师意见，决定对杨某不起诉。
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案情简介
2015 年 9 月至 2020 年 8 月，杭州某医院中医门诊部利用规定病种病人的特殊医保政策，招揽规定病人频繁到门诊部虚假就医，指使门诊部医生在诊疗时，在不问病症种类、所处阶段、病人是否需要、不解释药物作用等情况下，给规定病人依照医保可报销的接近顶格金额开方配药，从而骗取医疗保障基金。
期间，中医门诊部和代煎公司通谋，抠除 “开药套餐” 中的 “石斛、红曲、红豆杉” 等贵细药，骗取医疗保障基金。起诉意见书指控，2017 年 6 月至 2020 年 6 月，杨某在门诊部担任医生，按照 “开药套餐” 给规定病人虚假就医开方配药，涉及骗取医保共计 651417.45 元，数额特别巨大。
争议焦点
1. 杨某医保诈骗数额如何认定，是数额特别巨大还是数额巨大？
2. 杨某具有自首情节且依法可认定为从犯，能否根据刑法第六十七条、刑诉法第一百七十七条之规定免除处罚，作出不起诉决定？
辩护意见
一、杨某的诈骗金额，应根据抠除的贵细药数额认定为 232713.13 元，而非根据全部处方数额认定为 65 万余元，起诉意见书指控诈骗数额特别巨大属事实认定错误
最初，起诉意见书指控杨某骗取医保基金的数额为共计 651417.45 元，数额特别巨大，但是辩护人坚持杨某的诈骗金额认定有误，不宜以杨某开具的处方金额概括认定，应以不放药的医保报销金额予以认定，并非 65 万余元数额特别巨大，而是 232713.13 元数额巨大。
诈骗罪的行为模式为：欺骗行为，对方产生认识错误，基于认识错误处分财物，行为人取得财产对方造成损失。本案中，杨某给病人开具石斛、红曲、红豆杉三味药材，而实际上并没有实际给到病人。门诊部按照药方向医保局申请报销时，仍按照医师开具的药方进行报销，隐瞒了未实际将贵细药给到病人的真相，让医保局误认为门诊部确实已经按照药方的记载，悉数给病人药品，在这种认识错误之下，医保局将医保基金报销给门诊部，从而导致国家医保基金的损失。杨某按照负责人的要求开具药方时，西药、中成药均实际给到病人，仅有部分贵细药，在开具药方后没有煎制，病人也没有拿到该中药。该部分药材就是 “虚开” 的药材，其所对应的报销的医保，便是医保基金的损失。根据临平公安局刑侦大队出具的《医生审计报告》，杨某不放药的医保报销金额为 232713.13 元，该金额即为杨某的涉案金额。
二、杨某经电话传唤到案，到案后能如实供述自己的罪行，构成自首
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。电话通知到案不属于强制措施，电话通知后归案符合《解释》第一条规定的 “虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施之前” 的时间范围。杨某经电话通知后，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的主动性和自愿性。此外，杨某到案后能如实供述自己的罪行，对于其如何开具药方，以及门诊部的情况都进行了交代。故杨某具有自动投案与如实供述的情形，依法构成自首。
三、杨某在共同犯罪中作用较小，地位较低，依法可认定为从犯
第一，从门诊部的人员结构来看。涉案的中医门诊部各有负责人，杨某是应聘加入门诊部，只负责给病人开药方，在门诊部中属于最底层的工作人员，无任何管理权限，仅根据病人的要求开具药方。
第二，从杨某的工作内容来看。根据杨某的供述：我在门诊部上班的时候，门诊部负责人会组织肿瘤疾病的病人到我们门诊部来就诊，但是在就诊的时候我是按照负责人向我提出的要求来开相应的中成药、西药和中药，价格都是在 1000 元多一点，每次不固定。他就是和我说普通病人的话就是正常看病就可以了，如果是肿瘤类疾病的病人，就按照他给我提出的要求开方子就可以了。杨某是一名中医师，在门诊部坐诊。杨某的工作内容就是医师的本职工作，开药方。但杨某并不是问诊后根据病人的实际情况开药方，而是根据门诊部负责人的指示开药方。除此之外，病人是从何而来，病人的返利又是如何支付的，杨某一概不知，也不曾参与。故而杨某的工作内容简单且机械，是门诊部利用了杨某是执业医师，具有处方权，让杨某按照其要求开具药方。
第三，杨某并非本案犯意的提起者。不通过问诊，按照既定的处方给规定病种病人开具药方，并且给病人返利，以此骗取国家医保基金的做法，在门诊部行业属 “潜规则”。门诊部负责人拥有病人的资源，便通过采取“虚开” 药方的手段骗取国家医保基金。而杨某只是门诊部负责开药方的“工具人”，并不是犯意的提起者，也并非主导者。因此，杨某只是一名受聘在门诊部负责开药的医师，对门诊部没有管理权，也并非本案的策划者，其每月领取固定工资，在本案当中犯罪作用较小，地位较低，依法可认定为从犯。
综上所述，杨某涉案金额为数额巨大，而非数额特别巨大，犯罪情节较轻，杨某具有自首情节，依法可认定为从犯，根据刑法第六十七条之规定，可以免除处罚。故辩护人根据刑诉法第一百七十七条之规定，申请杭州市余杭区人民检察院对杨某作出不起诉决定。
处理结果
经过反复与办案机关的沟通，多次递交不起诉法律意见书，历时 14 个月，2021 年 11 月 18 日，允道刑辩团队的叶斌律师为杨某争取到不起诉决定书。在刑事领域，在法律问题上，让专业的人做专业的事，就是对当事人自由与权利的保障，允道刑辩团队不敢怠慢，只能勤勉尽责，全力以赴。
杭州刑事律师叶斌简介：
叶斌 律师 浙江允道律师事务所主任、创始合伙人
截至2024年，叶斌律师已执业16年，一直专注于刑事辩护与研究，法学理论功底深厚，法律实务和诉讼技巧娴熟，在诈骗犯罪、新型网络犯罪、经济犯罪等刑事领域积累了丰富的实务经验，已成功办理400多件取保、缓刑、无罪、罪轻等成功案例。
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