作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
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导语：
传销中的直推奖是指推荐下线获得的返利，是计算组织层级的依据；间推奖是指从下下线获得返利，是计算返利层级的依据。那么，传销层级计算依据的是组织层级还是返利层级？
正文：
根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应当予以立案追诉。
那么，什么是传销案件中的层级？“3级”的计算依据又是什么？
1.层级性的核心是上线与下线之间是否存在返利
首先应当明确的是，在一个组织中，并非只要具有上下线关系或者上下级关系，就具有传销的“层级性”。层级性其实只是传销组织的外在基础特征，不能作为本质定性的认定依据，层级的核心是返利。
在传销的模式中，内在的返利通过外在的层级性传递，连接每一层级之间的纽带就是“返利”，下线的销售收入或者拉人头收入，都可能会层级性的向上级传递性返利，这种返利模式甚至成为了传销组织存在和发展的关键“生命力”所在。
这是为什么《直销管理条例》中同样也会明文禁止直销企业设置超过一层的返利，规定“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算”，因为如果存在多层级返利，销售利润进行层级性的传递，各层级的利润所得，就不再是单纯的进货差价收入，而是通过下线人员的销售收入进行提成，这种“坐享其成”的模式设计，成为传销组织定性的一项关键特征。
2.是不是只要有上下线之间的返利，就可以构成传销犯罪的层级性？
传销的返利又可以分为直推奖和间推奖。直推奖是指推荐下线获得的返利，是计算组织层级的依据；间推奖是指从下下线获得返利，是计算返利层级的依据。
例如，A→B→C→D→E→F，A发展B可以获得的返利是直推奖，后面BCDE发展下线，A还能获得的返利是间推奖。若该组织只设置了直推奖，那么该条线的返利层级就是一级，组织层级是5级（ABCDE），若该组织既设置了直推奖又设置了间推奖，那么返利层级和组织层级都是5级。
为何这里计算出来是5级？《于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）指出“对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”因此，A作为这条线的最上层，应当计入在层级内。至于最后一层F，并无相关法律文件对其是否应当计入层级作出规定，而我们认为，其没有下线，也就无法从下线得到所谓的以人头数量为依据的报酬，因此，不符合传销层级返利的规定，不算做一层。所以5级就是指A、B、C、D、E。
本文要讨论的重点是：传销的层级计算依据是与直推奖有关的组织层级，还是与间推奖有关的返利层级？
实践中，部分案件，尤其是虚拟货币类案件，在仅存在直推奖的情况下，电子数据鉴定会依据直推的层级，也就是组织层级作出关于层级鉴定的结论，办案机关则会直接根据鉴定结论来认定层级，此时，即使返利层级只有1级，组织层级超过3级也会被认定为达到构罪条件。
而狄克春教授则认为“受限于拉人的手段，传统的传销活动需要应用间接返利规则，才能保证参与人的博利动力和扩张速度，因此当时刑法打击的传销活动，主要是每个参加者都有间接返利机会的类型，这是当初《传销意见》界定追诉标准为‘组织内部参与传销人员在三十人以上且层级在三级以上’的背景和前提。”（《新型传销犯罪典型问题的例证及解析》）
我们赞同狄克春教授的观点，传销的层级是指返利层级，也就是行为人可以获得间推奖的级数，若仅存在直推奖而不存在间推奖，此时返利层级只有一级，达不到传销犯罪的追诉标准，追诉标准中的“3级”是指间推奖的层级达到3级。
从《意见》本身来看，其指出“ 本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次。”若只存在直推奖的设置，A可以从B获得返利，但A不能从C获得返利，此时，可以说A是B的上线，但如前所述，层级性的核心是上下线之间存在返利链接，而A和C之间并不存在返利，因此，不能说A是C的上线，两者之间不具有此处的“上下线关系层次”。因此，若只存在直推奖，上下线关系层次只有1级，达不到3级的追诉标准。
从“3层”的立法背景来看，最高检公布的《关于传销案件的法律适用:七条规定明确六方面问题》指出“研究制定《立案追诉标准(二)》时，考虑到组织、领导传销活动罪是涉众型经济犯罪，出于打击涉众犯罪要“打早、打小”的实践需要，同时兼顾类罪平衡，避免刑事打击面不当扩大等因素，根据刑法条文规定，主要从组织、领导的传销活动的人员数量，以及组织、领导的传销活动的层级上进行了量化。从公安机关打击传销犯罪和侦办案件的情况来看，按照“五级三阶”制发展的传销组织中，发展层级达到三级以上时，该传销组织的社会危害性已经明显呈现。同时，能够形成一定组织形态的传销组织，其发展人数大多在三十人以上。”
而在“五级三阶”制的传销组织中，间推奖的设置是保持传销组织的扩张和“生命力”的关键所在，因此，打击间推奖励模式也是确立追诉标准时考虑的因素之一。同样，全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云在发表的《 <刑法修正案（七）> 解读》指出“由于采用复式计酬的方法，每个上线不仅可以从自己的下线缴纳的资金中提成，也从所有间接下线处滚雪球似的提成……。”可以看出，在立法层面，组织、领导传销活动罪打击的是具有直推和间推奖这种复式计酬方式的传销组织。
从典型案例来看，最高检公布典型案例【叶经生等组织、领导传销活动案】（检例第41号），在该案中，上线会员可通过下线获得直推奖，也可以通过下下线会员发展会员获得间推奖，奖金实行无限代计酬，返利层级最高达到了68级，因此认定层级为68层。
综上，传销的层级计算依据是返利的层级，也就是行为人可以获得间推奖的级数。
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