洗钱罪,顾名思义就是将黑资金洗白,就是将不合法的资金合法化的行为。流行说法,洗钱这个词源于美国,讲的是一家洗衣店将合法的洗衣收入与犯罪所得混同纳税,掩盖犯罪所得,将不合法资金合法化。
我国79刑法没有规定洗钱罪,97刑法才正式有了洗钱罪,当时的上游犯罪只有毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和走私犯罪。
2001年《刑法修正案(三)》新增恐怖活动犯罪,2006年《刑法修正案(六)》又增加了贪污贿赂犯罪 、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪。至此形成目前的上有七类犯罪。
2021年《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为纳入打击范围,自此形成我国目前的洗钱罪的基本内容。
一、单独设立洗钱罪的必要性
洗钱罪实质上就是将犯罪所得转化为合法收入,从吸收饭和牵连犯的角度来看,这种事后行为是否具有可罚性,很多人持有否定态度。
另外,我国刑法规定了掩隐罪,有没有必要再单独设定洗钱罪呢?大家想一想洗钱罪与掩隐罪的区别。我想可以用一句话总结:掩隐罪是对犯罪所得的物理转移,比如转移了藏匿地点等。而洗钱罪则是对上游犯罪的犯罪所得的性质转变,是一种质变。
设定洗钱罪的意义就在于此。
实质上讲,洗钱罪在司法实践中一直处于休眠的状态,打击态势较弱。但是从《刑法修正案(十一)》出台之后,洗钱罪的起诉数量逐年增加,这与我国当下的保障金融安全、打击贪腐犯罪等要求和司法政策密切相关。
二、洗钱的既遂问题
洗钱罪脱胎于传统的销赃罪,传统意义上的销赃既遂,只要行为人将违法所得转移就成立既遂。而洗钱罪不同,除了上游犯罪不同之外,在洗钱过程中也要求将犯罪所得的属性改变,使之脱离金融监管。
理论上是这样的设定,行为人先将犯罪所得放置在某一清洗系统,比如他人的账户,这是物理转移。然后再通过设置复杂的交易模式,使犯罪所得与其来源分开,很多时候就是分散到不同的账户进行复杂交易。再之后就是将交易后或者转移后的犯罪所得与合法财产融合一体,转移到自己控制之下。
按照理论上的设定,唯有完成第三步才能既遂。但是司法实践的切割通常是在第一层,通常而言,只要是上有七类犯罪并转移的,按照洗钱罪入刑。
三、洗钱的手段
洗钱的方式多种多样,通过跨境转移、购买古董字画等手段,使犯罪所得发生了化学反应,从而合法化。在互联网信息时代,虚拟货币也成为洗钱的重要手段。
刑法规定了五种方式,第五种是兜底条款,司法解释对兜底条款予以细化,具体可以看规定所列情形。
司法实践中,重点审查不是具体手段,而是审查上游犯罪类别和有没有实施转移行为。比如在非法吸收公众存款罪案件中,他人为非法集资行为人提供了集资账号,其他行为其不参与,这就不能认定为洗钱罪。
洗钱罪要求有实施行为,只是为非法集资行为提供了账号,并没有为资金转移行为提供资金账号,这一点应当注意,不能仅以提供了银行账户就以本罪定罪处罚。
四、不构成上游犯罪是否就不构成洗钱罪
洗钱罪要求以上游七类犯罪为前提,如果不构成上述七类犯罪,是不是不构成洗钱罪?通常而言,上游犯罪既遂之后才会产生犯罪所得,才有洗钱的基础,否则没有资金何来转移犯罪所得呢。这是一般性认识和考量。但是,我们要考虑一下各个犯罪的入罪标准可以发现,上游犯罪入罪标准高于洗钱罪的,如何处理?
比如非法吸收公众存款罪,边吸边洗,在吸收了80万元案发。应不应当以洗钱罪定罪处罚呢?对于这种特殊情况,是会按照洗钱罪入刑的,因为上游行为虽然没有达到刑事立案追诉标准,但是性质属于非法集资,只是程度并未满足打击的范围。
还有一些案件,因为上游犯罪不起诉或者上游行为人未能到案的,是不影响本罪的定罪处罚的。
五、什么是知道或者应当知道
《刑法修正案(十一)》将“明知”删除,但是本罪显然属于故意犯罪,故意犯罪必然要求行为人以明知为前提,因为立法行文的要求,将“明知”删除并不意味着不要求行为人不具有明知这一基本要件要素。
明知如何认定?司法解释规定了“知道或者应当知道”,关键是看证据,因为这种主观意识方面的审查本身就是依靠推定认定。客观行为是推定的基础,所以还是审查证据。
通常而言审查行为人的职业经历、认知能力、与上游犯罪人员的关系。第一行为人与上游犯罪身份关系,第二对于上游犯罪行为人收入的了解程度,第三对于上游犯罪行为人工作的了解,这些都是推定明知的基本要素。
值得注意的是,司法解释单独规定了一款,即“有证据证明行为人确实不知道的除外。”
这个规定,需要我们注意,通常而言办案机关采取推定明知的方式认定,对于“确实不知道”这种行为,从司法实践而言,需要我们行为人自己举证“自己不知道”,这是司法现状。
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