洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类犯罪。对除上述七类上游犯罪之外的掩隐行为按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
《刑法修正案（十一）》对洗钱罪做了非常大的调整和完善，其中最大的调整是将自洗钱行为单独入刑。司法实践中如何区分上游犯罪共犯还是与洗钱罪数罪并罚的问题，常常会发生争议。
一、自洗钱入罪应当避免泛罪化倾向
2024年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院联合举行新闻发布会，就“两高”《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）中关心的问题做了回应。在提及“自洗钱”认定时，提出要注意掌握以下几个原则：一是主客观相一致原则；二是禁止重复评价原则；三是罪责刑相适应原则。
司法适用时既要避免发生漏罪的结果，又要防止罪刑失衡的情形出现。对于上游犯罪自然延伸的行为，或者属于上游犯罪构成一部分的行为，不能评价为洗钱罪。对于没有洗钱故意的行为，也不应当入罪。虽然行为人有上游犯罪的故意，但是是否具有洗钱罪的故意，应当重点审查，不能将二者混为一谈，更不能以只要客观上转移了上游犯罪资金就以洗钱罪入刑。如此必然带来泛罪化的倾向，也违反了罪刑法定的原则。
二、重视对“知道或者应当知道”的审查认定
《刑法修正案（十一）》虽然删除了“明知”，但并不意味着该罪非故意犯罪。删除“明知”实质上是为了自洗钱入罪的标准更标准和严谨，而非其他。
虽然删除明知内容，但“知道或者应当知道”的规定更加精确。明知实质上就是“知道”，而“应当知道”的推定涵盖范围更广。
《解释》第三条第一款规定“认定‘知道或者应当知道’，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。”
本条第二款同时规定，对上游七类犯罪范围内的罪名认识不清的，不影响“知道或者应当知道”的认定。比如行为人将非法吸收公众存款罪误认为集资诈骗罪，两个罪名都在上游七类犯罪范围之内，因此该模糊认识不影响洗钱罪的认定。
为能精准适用，最高法、最高检在新闻发布会指出，司法实践中应当重点掌握以下关键，第一推定应当坚持以客观的基础事实为依据；第二综合在案证据认定行为人主观认知；第三概括认知原则。就是只要在上游七类犯罪范围内，即便行为人对于具体罪名不明知，不应当洗钱罪的成立。也就是说，不要求对上游犯罪的具体事实清晰地了解，只要有概括认识即可；第四就是坚持“反证排除”原则。只要发现不明知的证据，就应当停止对洗钱罪的审查认定。
主观认知藏于人的内心，不易察觉，甚至会发生判断错误的情况。如果一味地坚信行为人辩解，可能会纵容犯罪。而如果无根无据地推定又极易导致客观归罪的结果。基于此，必须规范对行为人主观方面的审查，首先就需要从认识因素开始，即是否知道或者应当知道。
三、以案释法
（一）避免将自洗钱行为随意入罪
《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入刑，意味着自洗钱行为并非上游犯罪的自然延伸，不再是事后不可罚的行为，而应当单独评价。洗钱罪本质在于掩饰、隐瞒犯罪所得，而且是以类似于“化学反应”的方式将犯罪所得及其收益洗白，而非简单的物理转移。
为此，就需要将上游犯罪后的持有、藏匿或者改变物理场所等未转变犯罪所得及其收益性质的行为，与对犯罪所得及其收益转化或者转换等情形予以区分。比如，行为人吸收公众存款后持有资金或用于生产经营等用途的，就需要审慎对待，重点审查是否存在转化资产形式，增加犯罪所得追缴难度目的。
而且在司法实践中，对于争议较大的案件尽量按照利于被告人或者疑罪从无原则处理。此时，往往就要根据《解释》的规定，对应列举的具体情形，或者按照同类解释的原则对兜底条款进行合理解释，避免随意入刑。
在古某某贩卖、运输毒品案件（编号2023-04010356-012）中，判决就着重论述了自洗钱与上游犯罪认定问题。
（二）洗钱罪与上游犯罪究竟是共犯还是数罪
行为人事前共谋和事中共谋，并与上游犯罪行为构成共同犯罪的可能更大。洗钱罪主要是对事后（上游犯罪后）行为处罚。这一点容易理解，不再赘述。
苏某洗钱罪一案（编号2024-04-1-133-007号）中，裁判要旨作了总结。同时交代了“事前共谋”“事中共谋或者事中参与实施”的审查认定问题。
（三）避免发生上下游犯罪量刑倒挂现象
举例而言，在非法吸收公众存款罪案件中，甲吸收存款数额1000万元，已洗钱数额300万元，并造成该资金无法归还。非法吸收公众存款罪的量刑是三年到十年，而洗钱罪的数额在五年到十年的量刑幅度。在这种情况下，上游犯罪量刑较轻而下游犯罪可能较重。
为避免下游犯罪重于上游犯罪的量刑倒挂情形，应当综合全案事实情节量刑。李某、王某贷款诈骗、洗钱案（编号2023-04-1-135-001号）在量刑时综合审查了认知程度、获利情况以及与上游犯罪量刑平衡等因素，避免量刑倒挂。
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