最高法院：如何区分一般保证和债务加入？
审查当事人约定的担保人责任是否具有补充性，如果担保责任具有补充性，则担保人构成一般保证而非债务加入。
阅读提示：在担保合同中，担保人有时会约定在债务人不能承担责任时自动承担责任，后续债权人在追偿债务的过程中，各方当事人可能就担保人责任发生纠纷。在这种情况下，债权人主张担保人构成债务加入而非一般保证，法院如何认定其主张是否成立？债务加入和一般保证的区别是什么？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉保证合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
当事人在合同中约定在主债务人不能承担债务时才承担保证责任的，为一般保证。一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需承担责任；而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求新债务人履行债务。
案件简介：
1.2014年2月2日，上某音公司（原告成某公司母公司）与电某公司（被告一）签订合同，约定上某音公司为被告一定制厂房，厂房建成后由上某音公司租赁使用。涉案厂房建设期间，原告成立，承继了上某音公司在涉案合同中的权利义务。
2.2015年1月1日，原告金某公司与被告一签订合同，约定涉案厂房的年租金须预付，原告应按照被告一实际租赁期收取租金，对预付租金多退少补，被告一应在2018年12月31日之前完成对涉案厂房的收购。2016年年初，原告、被告一、电某甘肃公司（被告二）签订补充协议，约定涉案厂房年租金，被告一将合同义务转让给被告二，承诺在被告二不能全部或者承担部分义务时，自动承担合同项下的所有义务。
3.2017年4月-2018年7月，原告与两被告多次沟通回购厂房、支付租金事宜，其中，回购厂房事项无定论。
4.随后，因被告二电某甘肃公司未按期支付2018年下半年租金，原告成某公司向甘肃省高级人民法院起诉，要求两被告立即收购厂房、支付收购款、租金及迟延收购违约金，承担本案诉讼费用。
5.2020年9月15日，甘肃高院一审认为涉案合同合法有效，各方应依约履行，被告一未按期支付租赁费构成违约，原告要求被告一支付厂房租赁费、违约金的主张成立，被告二构成一般保证，原告要求两被告承担共同责任无事实及法律依据，判决被告一向原告支付2018年年度租赁费、违约金，被告二对被告一债务承担补充清偿责任。
6.原告成某公司不服，向最高人民法院提起上诉，认为被告二电某公司系债务加入而非一般保证，应承担共同清偿责任，要求撤销一审判决中关于被告二承担补充清偿责任的判项，改判被告二对被告一债务承担共同清偿责任。两被告电某公司、电某甘肃公司亦提起上诉，认为原告恶意拖延、拒不配合收购厂房事宜、不正当地阻止停付租金条件的成就，应视为条件已成就，涉案合同系双务合同、被告有先履行抗辩权、未违约，一审判决被告一承担2018年年度租金、违约金、要求被告二在被告一不能清偿的债务范围内承担补充责任于法无据。
7.2021年4月30日，最高法院二审判决，驳回上诉，维持原判。
案件争议焦点：
如何区分债务加入和一般保证？
法院裁判观点：
最高法院认为，本案二审争议焦点为：1.成某公司请求支付案涉厂房收购款的诉求应否支持，电某甘肃公司应否承担未完成收购的违约责任；2.电某甘肃公司应否支付案涉租赁费；3.电某公司应否承担责任。
一、涉案合同合法有效，合同中的收购条款非预约条款，电某甘肃公司应依约履行收购义务而未履行构成违约，且未举证该违约行为系成某公司所致，电某甘肃公司应支付违约金。
成某公司主张案涉厂房收购款实质上是垫资工程款，电某甘肃公司应当支付；且《厂房租赁及收购合同》约定未按约收购厂房的，除应承担违约金外，还应承担继续履行厂房收购、支付收购款的义务。
电某甘肃公司主张案涉《厂房租赁及收购合同》中关于收购事宜的约定仅是预约条款，且其具有先履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约责任。
最高法院认为，本案中，根据案涉《金某厂房建设项目责任协议书》《甘肃金某风电厂房租赁协议》《甘肃金某风电厂房租赁补充协议》《厂房租赁及收购合同》及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，成某公司按照电某公司技术要求为其定制厂房，由电某公司在厂房建成后以先租赁后收购的方式完成签订合同的目的。上述合同系合同当事人的真实意思表示，对履约主体作了相应约定，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，且已经部分履行，合同合法有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条第一款（对应《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三条第一款）之规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
案涉五份合同中，对于厂房收购的履约主体、收购时间、收购价格、收购款支付时间等约定明确具体，具备厂房收购合同成立的要件。虽然依据该厂房收购条款的约定，还需履约主体之间再行签订厂房收购合同，但签订厂房收购合同是为了具体厂房收购方式，实现合同当事人的利益最大化，故该收购条款约定不是为合同当事人再行签订厂房收购合同的预约，而是为约束当事人达成最终交易，该条款自案涉合同成立时即发生法律效力。故成某公司关于案涉厂房收购款实质上是垫资工程款的主张不能成立。
根据《厂房租赁及收购合同》10-3条款、8-4条款及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》的约定，双方于2018年12月31日前完成签署厂房收购合同，2019年12月31日前完全付清收购款，违反前述约定，电某甘肃公司应按照实际审价结算金额的30%赔偿成某公司，并继续履行厂房收购义务，继续支付租金直至相关款项付清为止。电某甘肃公司未依约定完成收购，亦未举证证明未完成收购是成某公司所致，其行为构成违约，应按合同约定支付成某公司违约金38583150.86元×30%=11574945.26元。
对于收购未决条款，应由双方当事人继续谈判，以达成正式的厂房收购合同。由于股权转让方式涉及案外人，该种收购方式如何具体操作尚不明确，故成某公司、电某公司、电某甘肃公司该项上诉理由均不能成立，最高法院不予采纳。
二、电某公司拖欠租金两个月，在案证据不能证明成某公司恶意拖延、拒不配合，约定的提前收购厂房的条件成就，电某甘肃公司应依约支付租赁费。
电某公司、电某甘肃公司主张成某公司拒绝磋商，导致收购程序停滞，不正当地阻止停付租金的条件成就，不应支付2018年度租金及至厂房收购款全部付清之日的租赁费。
最高法院认为，本案中，根据《厂房租赁及收购合同》及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》的约定，电某甘肃公司延期支付租金超过两个月，厂房提前收购条件成就。电某甘肃公司与成某公司事实上也因此进行了提前收购厂房具体方式的商谈，但未依据合同约定进一步签订厂房收购合同，亦未就暂停租金支付达成一致。双方自2016年12月至2018年9月往来函件载明的内容，主要系成某公司要求支付租金和双方为厂房回购工作协商洽谈，不能证明成某公司恶意拖延、拒不配合收购工作。
电某甘肃公司未依约支付租金超过两个月，厂房提前收购条件成就，依据合同约定，电某甘肃公司应承担提前收购厂房和支付相应租金的合同义务。故，电某公司、电某甘肃公司该项上诉理由不能成立，最高法院不予支持。
三、电某公司已通过约定明确将涉案合同的权利义务转移给电某甘肃公司，非涉案合同厂房收购义务的履约主体，合同条款约定的电某公司的担保责任具有补充性，不是债务加入，应依法认定为一般保证。
成某公司主张电某公司构成债务加入，应承担共同清偿责任，电某公司、电某甘肃公司则主张其均不应承担责任。
首先，本案中，案涉《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，电某公司将合同的权利义务转让给电某甘肃公司，不再享有合同项下的权利，也不向成某公司履行任何义务，电某甘肃公司承担合同项下的一切责任和义务。故电某公司作为电某甘肃公司的全资母公司，在该协议签订后已不是案涉合同中厂房收购的履约主体。
其次，根据《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，电某公司作为电某甘肃公司的全资母公司，电某公司承诺，若电某甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，该合同所有义务自动由电某公司承担。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款（对应现行《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第一款）规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入履行债务。故该合同条款的约定是一般保证责任。
综上所述，最高法院认为当事人的上诉主张不成立，判决驳回上诉，维持原判。
案例来源：
人民法院案例库：《金昌成音投资管理有限公司、上海电气风电集团股份有限公司等合同纠纷案》[案 号：(2021)最高法民终344号],入库编号：2023-07-2-483-001
实战指南：
一、建议当事人对保证合同中的担保责任条款斟酌用词，谨慎表达。
保证和债务加入，是两个极易混淆的概念。如果没有准确厘清两者的差异，尤其在当事人在书面合同中表达不清晰时，事后各方当事人就“担保人”的责任发生纠纷的可能性就会更大些。
本案中，法院在论述电某公司的责任性质时，重点针对当事人在涉案合同中的担保责任条款“电某公司作为电某甘肃公司的全资母公司，电某公司承诺，若电某甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，该合同所有义务自动由电某公司承担”的文义进行分析，认为从约定本身来看，电某公司构成一般保证。
在此，我们建议当事人首先明确自己在债权债务关系中的角色，是作为债务加入人还是保证人、是作为一般保证人还是连带保证人，这些都要提前考虑清楚。如果意图在主债务人不能承担责任时再承担责任的，那么切勿使用“债务加入”“连带责任”“共同责任”“共同偿还”之类的表述，否则将会在后续争议出现时陷入不必要的麻烦之中。
二、针对涉及原债务人退出合同原权利义务关系的情形，建议当事人在新合同中明确约定，在后续的纠纷解决环节中可以把握该要点。
退出合同原权利义务关系，意味着褪去债务人身份。本案中，各方当事人在涉案合同中明确约定“电某公司将合同的权利义务转让给电某甘肃公司，不再享有合同项下的权利，也不向成某公司履行任何义务，电某甘肃公司承担合同项下的一切责任和义务”，成为最高法院在论述电某公司责任时的关键。
最高法院就该约定认为，电某公司已不再是原合同义务的履约主体，结合电某公司担保责任条款，一并论证了电某公司并非债务人的身份，由此反驳成某公司关于要求电某公司承担共同责任的主张。
在此，针对类似本案原债务人退出合同原权利义务关系的情形，我们建议当事人在相应的新约定中参考本案当事人的约定，将原债务人的身份界定清楚。如果进入后续的争议解决的环节，在诉讼程序中，当事人及其诉讼代理人亦可把握该要点，为自身主张提供合同依据。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所律师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），专注于商业秘密民事与刑事、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
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