【基本案情】
2012年11月，被告人史某注册成立科技公司；2013年1月，被告人杨某加入科技公司，任首席技术官，负责开发某1金融、某2金融等软件；为经营期货业务，被告人史某先后于2016年在A国注册成立某公司，于2018年购买证券公司。以上机构均为非经中国证监会批准设立的期货经营机构。
2017年4月至2019年1月，被告人史某伙同杨某等人在某科技公司内，在未取得相关期货经营许可证的情况下，开发某1金融、某2金融等APP软件，供投资人进行国际期货交易。
经审计，供投资人进行入金、出金的第三方托收平台及梁某某银行账户资金流水达人民币4亿余元；经计算，依托某公司、证券公司，利用某1金融、某2金融等软件，通过某1、某2期货、证券公司等平台入金数额1.4亿余港元、0.2亿余美元。
【案件焦点】
未经国家有关主管部门批准，开发、运营APP平台经营跨境期货交易业务的罪名认定。
【法院裁判】
法院经审理认为：《期货交易管理条例》规定，禁止在有关主管部门审批或者批准设立的期货交易所、其他期货交易场所之外进行期货交易；未经批准任何单位和个人不得以任何形式组织期货交易及相关活动。
本案认定被告人史某、杨某是否构成非法经营罪，取决于被告人的行为是否违反了国家对期货业务经营资格的许可制度。
国家对期货公司业务实行许可制度，申请主体是依法设立的期货公司或者经批准设立的其他期货经营机构。科技公司并非依法依规设立的经营期货业务的金融机构，某公司、证券公司并非经中国证监会批准设立的期货经营机构，不符合申请期货业务许可的前提条件。
在案证据证实，被告人从事的并非单一软件服务、托收服务业务。在案被告人供述、科技公司工作人员证言及相关书证能够相互印证，证实本案被告人从事的业务模式是依托某公司、证券公司等公司，利用某1金融、某2金融等软件，实现为投资人开立账户、出金入金、发出交易指令、代理费用结算等期货交易过程中的主要功能，完成境内投资人直接参与国际期货交易。
在案证据另证实，投资人在史某实际控制的相关公司及账户入金，在平台操作期货交易，交易后果由投资人承担，而史某实际控制的公司根据投资人期货交易笔数计提服务费用，服务费用来自托收资金。
被告人史某、杨某明知其不具有经营期货资格，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的犯罪构成，应认定为非法经营罪。
【特别提示】
目前，有关期货网络平台的刑事裁判主要涉及非法经营罪和诈骗罪。期货网络交易平台的表面业务模式虽然均为投资交易，但实际上二者的犯罪手段、获利方式存在本质的不同。
在判处诈骗罪的案例中，期货网络交易平台无法真正实现进入期货市场真实交易的功能，而是以自行编写、控制的“虚拟盘”，许诺高回报指导用户交易等手段，实现控制用户盈亏的功能，最终占有用户大部分“投资款”，即通过虚构事实使用户陷入错误认识，实现非法占有的目的。
区分诈骗罪和非法经营罪，重点审查是否存在“虚拟盘”、许诺高回报等虚构事实行为。
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