在UGC等内容生产方式不断兴起的当下，十年前增加的信网权入罪的法定要件，必须提高其适用的门槛。只有如此，才能符合如今人工智能用户生成内容时代的行业发展和市场要求，从而在法律政策方面鼓励上述新质生产力的发展。
作者 | 夏杰 中国社会科学院大学互联网法治研究中心；吴俊婷 中国法学会知识产权法学研究会
编辑 | 布鲁斯
近日，某法院判决认为，被告人未经著作权人许可，将某款游戏的角色皮肤剪辑形成“爆料短视频”并发布，构成侵犯著作权罪。这一在短视频领域适用信息网络传播权（以下简称“信网权”）入罪的案件【1】，在行业、学术界引发诸多讨论，如何更加科学合理界定信息网络传播权的入罪门槛，避免民刑适用错位，造成对市场主体的过度威慑，特别是在短视频等新内容生产方式涌现的背景下，成为需要认真研究和讨论的法律议题。
一、短视频时代信网权入罪的争议难点
1. 信息网络传播权入罪本身带来的争议
2011年，最高法的司法解释《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条将“发行”解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络向公众传播以及出租、展销等活动，第一次通过对“发行”行为扩大解释为包括“通过信息网络向公众传播”，将信息网络传播行为入罪。随后的2020年，我国《刑法修正案（十一）》对“侵犯著作权罪”进行修正时，顺应 《著作权法》的修订，将“通过信息网络向公众传播”与“复制发行”并行规定，将《刑法》第二百一十七条第一款规定的“（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”修改为“（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”。这一修改标志着侵犯信息网络传播权的行为正式写入《刑法典》，同时，侵犯信息网络传播权行为构成侵犯著作权罪需同时满足三个要件：
（1）主观方面以营利为目的；
（2）客观方面未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人作品；
（3）入罪标准方面，违法所得数额较大或者有其他严重情节。
其中，“有其他严重情节”依然延续2011年最高法、最高检、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第13条的规定，即包括
“（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。”
即获利金额、作品传播数量、会员人数、实际被点击数作为信息网络传播权入罪标准。然而结合笔者在法律数据库检索的近二十年“涉及到通过信息网络向公众传播的侵犯著作权罪”和“信息网络传播权”的民事侵权案件，汇总后案例数分别为107件和12万件（比例为千分之一），其中信网权涉刑的案件多数以获利金额、作品传播数量作为入罪标准，单独以实际被点击数入罪的案件相对较少；即使以实际被点击数单独入罪，一般也是认定的完整作品（如一部影视剧、一部小说等）的点击数，而非某个视频片段、某个小说章节的点击数。
2. 判断信网权入罪的要件在短视频领域适用困难
短视频行业作为近年来的新业态商业模式，极大地改变了作品的生产、呈现、流通和利用方式。用户生成内容的普及、作品的片段性使用、个性化推荐算法的流行、音视频特效二创、甚至AIGC生成内容的加入，都带来了针对著作权客体新的使用，这使得2011年出台的关于侵犯著作权罪入罪要件的判断越来越难以适用。
例如“传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上”的认定标准就存在众多实务难题：
第一，过去传播他人作品都是整部作品在用户选定的时间地点的交互式传播，现在短视频更多是片段式摘取的剪切或复制，1分钟的短视频难以同一部完整作品达到“实质性相似”，游戏角色的“爆料短视频”难以同一部游戏（视听作品）达到“实质性相似”，刑法上如何解释“传播他人作品”成为第一个争议点；
第二，“实际被点击数”不一定等于实际被观看用户，特别是移动互联网对个性化推荐算法技术的使用使得被动式观看变多，同一用户在不同IP地址、不同设备、不同短视频中的点赞数、浏览次数、下载次数都很难计算【2】。此外，将同一部侵权作品拆分为不同片段后，点击数无法排重，难以获悉整部作品的点击数，结果极易出现偏差；
第三，“五万次以上”的门槛制定在2011年，当时的移动互联网并未普及，国内网民人数为5.13亿（CNNIC数据），到如今的2024年，我国网民人数超过10.9亿，使得“实际被点击数”很容易在短时间内的点击量/浏览量突破到上万次，行为人对侵权作品传播效果失去控制，入罪门槛极大地被降低；
第四，如前所述，信网权本身在司法实践中尚且存在适用实际被点击数入罪导致民刑难以衔接适用的问题，在“短视频二创”的民事侵权问题各地法院审判结论都不一致的情况下，通过实际被点击数在短视频领域作为入罪要件，将对UGC（用户生成内容）用户造成过度威慑，明显过罚不当。
再如，“传播他人作品数量合计在500部以上”和“非法经营数额超过5万元以上”标准在短视频领域也面临诸多质疑。
首先，传播他人作品数量，应当是针对完整作品的传播，而短视频领域很少会出现完整交互传播某一作品的情形，多以切条或二创等形式嵌入到作品中；
其次，500部若按照短视频涉及到500部作品的片段就认定为满足入罪标准，则会不当扩大侵犯著作权罪的刑事打击范围，与2010年最高法刑事审判第二庭《关于 <关于就网上影视复制品数量计算等问题征求意见的函> 的复函》“侵犯影视作品数量合计500份以上，以侵犯著作权罪定罪处罚。其中，包含1部及以上电影，或1集及以上电视剧的1个视频文件为1份”的答复相悖，故不宜将某个游戏角色皮肤或特效生成的一个短视频认定为侵犯一个完整游戏作品；
再次，非法经营数额超过5万元依据司法解释，包括直接获利及间接获利，以提供侵权作品直接获利或会员费、广告费等间接获利【3】等方式为主，其违法行为与侵权获利之间一般具有直接的因果关系，但短视频领域在很多情况下获利可能与直接侵权作品无直接关系，更多是以账号吸粉获取流量后，再通过广告收益变现，短视频中的侵权内容如何在最终广告变现中认定侵权获利价值成为很难判断的问题，两者间是否具有刑法上的因果关系成为实践难题。
因此，基于上述原因，我国刑事司法实践中，信息网络传播权入罪的案件一般只涉及到小说、视频等聚合链接网站的整体作品提供的侵权行为，多以收取会员费、广告费或直接提供侵权作品获利，几乎没有涉及到任何片段、短视频等内容侵权的入罪案件。
二、短视频时代信网权入罪的要件重构
1. 现有的信网权入罪要件设定必须进行限缩解释或适用，刑法必须在民事侵权争议议题上保持谦抑
倘若同一个法律行为在民事法律领域尚处于是否具有可责性的讨论中，刑法直接介入这一议题不仅不符合罪刑法定原则、刑法谦抑性原则，更有违社会最广泛公认的公平正义认知。上述短视频关于信息网络传播权侵权的民事案件，在不同法院存在着不同的审判结果，例如在西安佳韵公司与上海箫明公司的侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一、二审法院就短视频二创是否构成合理使用就得出了不同的结论。【4】
因此，考虑到上述信网权入罪的司法实践和行业发展情形，在2023年3月5日，最高法、最高检发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》的第九条规定，实施刑法第二百一十七条规定的行为，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为“违法所得数额较大”；“其他严重情节”包括“......（四）通过信息网络传播他人作品或者录音录像制品，数量合计在五百件（部）以上的，或者实际被点击数达到五万次以上的，或者下载量达到一万次以上的，或者以会员制方式传播，注册会员达到一千人以上的”。后续应当适应互联网时代发展需求，删除“实际被点击数达到五万次以上”和“下载量达到一万次以上”标准，或明确“实际被点击数的认定方式”并提高入罪标准。此外，对于信网权入罪的传播应当明确规定是对“完整作品”的传播，达到民刑衔接的目的，从而符合罪责刑相适应的法律原则。
2. 信网权入罪的违法所得判断应当坚持“直接从侵权作品获利”的标准，避免因果关系断裂
2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。这一标准在不少法院中也被用来作为认定“违法所得”这一入罪要件，例如在前述游戏皮肤短视频入刑案中，被告人的违法所得数额是通过“被告人利用剪辑爆料视频先发布在短视频平台上以增加账号的粉丝数量，然后再通过账号进行广告盈利结算数十万元”的间接方式获利的。若认定该获利金额，一定要满足因果关系，也就是获利结果是侵权行为带来的结果，并且侵权行为在这一获利结果中占有主要的支配地位，并且在证据上还要满足“排除合理怀疑”的标准。【5】
上述案件中，在认定间接获利的违法所得数额时，却缺乏相关的论证，即缺乏认定：使用游戏皮肤素材对粉丝量增加是否起到主要作用，这一作用是否大于创作者剪切技巧等二创行为，使用游戏皮肤素材行为在“二创短视频”广告营收中的贡献，并且没有排除其他因素对最终营收起决定作用的合理怀疑。毕竟，刑事入罪案件不能按照普通民事侵权的“优势证据标准”作为定罪量刑的事实。
三、小 结
在UGC等内容生产方式不断兴起的当下，十年前增加的信网权入罪的法定要件，必须提高其适用的门槛，要么在正在修订的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中，删除第九条中的“实际被点击数和下载量”标准，或者整个信网权入罪条款（第九条第四项）设置更高的门槛要求；要么在法律解释适用的过程中，对“实际被点击数”或“下载量”进行限缩解释，例如针对完整一部作品的所有点击才视为一次实际被点击数，或在侵权作品直接获利上坚持以“侵权作品直接获利”，并排除任何其他方式获利的合理怀疑。只有如此，才能符合如今人工智能用户生成内容时代的行业发展和市场要求，从而在法律政策方面鼓励上述新质生产力的发展。
注释
【1】成都高新法院：，载“成都高新法院”公众号， 2024年08月06日 ，https://mp.weixin.qq.com/s/zvof1qVJ7YgjcWhJccmecg
【2】上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104刑初325号一审判决书
【3】广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303刑初1292号一审判决书
【4】北京互联网法院（2020）京0491民初2769号一审判决；北京知识产权法院（2020）京73民终1775号二审判决
【5】覃有土，晏宇桥：《论侵权的间接损失认定》，载《现代法学》2004年08月第26卷第4期
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | Pexels
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