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先讲几个亲身经历的事情:

刚开始代理商标行政诉讼案件时,在申请人提交的申请文书里经常看到被审查员画的各种圈,甚是好奇。一次,我作为第三人代理律师同被告商评委审查员坐在一席,庭后就顺便问了一下这些圈是什么意思。审查员说很多申请书内容写的太多,而且多与争议焦点无关,他们案件量太大,根本没功夫一个字一个字的看,所以就会在文书里找明确的法条依据做上记号,避免漏审导致程序错误。

有一次开庭,从庭审情况看效果不错,大概率是能撤销被诉裁定的,出庭的审查员没有做太多抗辩,仅是限于诉讼立场简单发表意见说“原告相关证据不是被诉裁定作出的依据”。实际上诉讼中我的核心工作仅仅是把证据重新组织筛选了一下,剃掉了大概有2000多页的无关证据(诉争商标申请日之后的证据),庭后我特意问了一下审查员,如果评审阶段我们也这样组织证据,会裁我们赢吗?审查员苦笑了一下,好像在说“早干嘛去了!”

参加全国律协知产委组织的一个活动,商标局的一个老师说现在代理机构一个异议案件文书动不动几十页,证据动不动几千页,建议代理机构文书言简意赅,只提交核心证据,不要提交无关证据,并开玩笑说,是不是可以建立一个白名单制度,对于文书质量高、证据扎实有效,不提交无关证据的代理机构通报表扬。

年初在处理一个非常重要的商标异议案件时,注意到网上提交系统要求按照法条内容阐述主张,且不得超过2000字符。证据必须按照对应的法条内容提交,而且有明确的限制要求,好像是不超过200M。

大家应该看出来了,官方或是审查员是不太想看到长篇大论的文书内容的,更不想看到几千甚至上万页的证据。难道这是审查员的官僚主义?是审查员只想拿工资不干活?当然不是,审查员应该是最希望高效、准确的处理每一个案件的。据统计,国家知识产权局2023年商标异议申请11.5万件,商标评审41万件,每个案件还有审限的要求,可想而知,审查员的审查压力有多大!所以,为了提高审查效率,审查员当然是希望看到法律依据明确,事实陈述简明扼要,证据目录详实,无关证据少的案件材料。

那为什么代理人的文书要洋洋洒洒几十页,一个仅适用商标法三十条的案件证据要多达几千页呢?代理人不想少点工作量吗?我想可能有以下几个原因:

1. 经验不足

由于代理人处理案件的经验不足,不知道案件的关键是什么,需要做什么关键陈述,提交什么关键证据,所以只能眉毛胡子一把抓,我都提交上去,审查员自己选吧。

2.展示工作量,照顾客户情绪

毕竟是收了客户钱的,如果内容写的太少,证据只交上几页,会让客户觉得性价比不高。而且一些客户希望在文书中看到一些情绪化的表达,希望审查员能与之共鸣,所以代理人就会“画蛇添足”式的在文书中大篇幅的替客户宣泄。

3.客户要求

当事人认为花了钱了,就应该多写,多交证据,让审查员知道这个商标对我至关重要,要不我找代理干嘛?自己弄不行吗?

那么文书到底要写多少?写得少就好吗?证据交的多就一定不好吗?审查员到底希望看到什么样的文书和证据呢?笔者虽然不是审查员,但是作为商标律师,还是能一定程度了解到审查员的标准。所以根据个人经验分享一些想法,以便各位同行探讨。

一、坚持二八原则

笔者建议任何一个案件的处理都要坚持二八原则,即如果一个案件你只有10个小时的工作时间,那么8个小时的时间用以搜集、整理证据、撰写证据目录,2个小时的时间撰写文书。打官司就是打证据,对于商标行政案件同样适用,在有限的时间里,应把工作重心放在证据上。

为什么首先要提这个建议?

笔者发现虽然绝大部分案件的文书写的非常多,但是证据目录却极其简单,根本起不到证据目录该起的指引作用,证据更是乱的一塌糊涂。笔者一直想不通这种本末倒置的做法到底是为什么,想来想去觉得可能有以下两个原因。

1. 代理人的证据意识较弱

很多代理人可能不是法学专业的,刚开始接触案件,证据意识较弱,所以是重文书,轻证据。一些法学专业毕业生亦可能因为没有实务经验,证据意识也不强。

2.写文书比整理证据性价比更高

一个代理人做一个商标行政案子可能只有一两百的提成,收入的多寡依赖于写文的案件数量。而整理证据需要耗费大量时间,所以把有限的时间放在写文上,是性价比最高的事情,单位时间内写的文书越多,提成也就越多,而把过多的时间放在证据上,必然会影响收入。

笔者非常理解这种被低价竞争扰乱的行业现状和代理人的无奈,这也是笔者为什么第一条建议是“坚持二八原则”,而没有强求代理人一定在已经花费大量时间写文的基础上再花费大量时间整理证据。

当然,这个问题从制度上改善才能治本,比如代理机构调整代理人的分配比例,打击抵制低价竞争等等。

二、关于文书

1.文书冗长不可取

并不是商标文书不能写得多,如果与争议焦点有关的事实陈述、法律适用、理论阐释确实需要大量篇幅呈现的,再多也得写,例如认定驰名商标的案件,法律适用不明确的疑难复杂案件等。事实陈述,法律适用、学者的理论观点都要全面、详实,以减少审查员对法律适用和理论研究的搜集工作。

但是大部分商标行政案件法律适用都比较明确,不太需要过多的陈述。如果篇幅过多,必然会过度消耗审查员的注意力,导致其注意不到关键事实。

国家知识产权局在异议系统里限制每个主张2000字符,笔者认为是够用的。

2.向有经验的代理人请教,并加强专业学习

很多代理人会觉得文书写的太少可能遗漏关键信息导致案件失败,这种担心就会迫使自己尽量多写,只要写的够多,总有有用的内容。此种对案件的担心或不自信说明自身专业能力还是有所欠缺。所以,具体案件中要向有经验的代理人请教,必要时团队进行讨论。但最重要的还要加强专业学习,只有对理论研究得足够透彻,办案经验足够丰富,才可能对案件结果有一定的确信力。

3、企业介绍要不要写?

很多代理人在文书的开头都要写企业介绍,而且一写就是好几页,这可能是当事人的要求,可能是凑字数,也可能是为了在情绪上迎合当事人。

但是这种企业介绍真的有用吗?笔者认为作用不大,尤其是一些耳熟能详的大IP,诸如阿里巴巴,京东,抖音,美团等等,没有必要再做企业介绍,有时这样的企业介绍甚至会起到反作用,例如你要介绍一个子品牌“飞书”,但是你在企业介绍里提到的都是“抖音”、“头条”、“TIKTOK”,那没有体现商标的证据证明的是“飞书”的知名度还是其他商标的知名度呢?而且过多的企业介绍容易消耗审查员的注意力。

所以笔者建议,除非企业的经营模式涉及到具体服务的定性时,可以重点做一下关于经营模式的介绍,其他与案件争议焦点无关的内容不必赘言。

若因各种原因必须写企业介绍的,建议放在文末。

4.事实理由概要部分要全面,但要详略得当

审查员一般是要仔细看事实理由概要的,所以这一部分不能写得太简单。每一自然段主张一个法条,要用最少的字数把事实讲清楚,关键事实部分最好标注证据所在页码,笔者认为概要部分一页篇幅最佳。

5.事实理由详述部分

事实理由详述部分要在概述的基础上补充具体的案件事实,最好按照法条的构成要件展开,但仍然要言简意赅。国家知识产权局制定的《商标审查审理指南》对于每一个法律依据都详细列明了构成要件,建议参考。

最好不要有情绪化的语言,情绪化的语言不会让审查员与你产生共鸣,只会让人觉得你不专业。

6.比对商标近似

商标近似的判断是客观标准还是主观标准有一定分歧,但由于无法量化客观标准,所以商标近似主要还是依赖于主观判断,有时可能全凭审查员自由裁量,所以有时你洋洋洒洒写了几页字,审查员可能不会细看,即便看了也可能不太会影响审查员先入为主的主观认定。

在刚入行时曾经听说很知名的一个国企法务人员提示代理人比对商标近似细节不必写,审查员自己有判断,当时觉得不可思议,但是现在想来,只有经验足够丰富的专业人士才敢有底气作出这样的指示。

我个人建议这一部分确实不必多写,但一定要写最关键的部分,写生活逻辑和法律逻辑自洽的观点。举个例子,笔者曾经指导过非诉代理人办理一个驳回复审案件(真实案件,但是商标的显著部分笔者用其他词汇替代了),诉争商标是“非常路亚”, 引证商标是“非凡路亚”, 申请使用在钓鱼用具等商品上。按照审查惯例,四字商标有三个字相同是会被判定近似的,所以申请商标被驳回进入了复审程序。代理人就是从形、音、义等各个方面进行比对,足足写了两页纸。我看后让代理人把他写的内容都删了,让其只写“路亚”是一种钓鱼方法,不应作为比对要素,两商标只能比对“非常”和“非凡”,而“非凡”和“非常”自然不构成近似。证据主要提交证明“路亚”是一种钓鱼方法的证据。最终,审查员认定两商标使用在钓鱼用具等产品上不构成近似商标,案件赢了!

我之所这样建议是因为“路亚”确实是一种钓鱼方法,属于钓鱼行业的通用词汇,用在钓鱼用具商品上没有显著性,不应当作为比对对象,那就不能简单的按照四字商标进行审查,这在法律逻辑上是自洽的。“路亚”作为一种钓鱼方法在钓鱼行业内肯定是众所周知,相关公众绝对不会凭“路亚”区分商品来源,只能是凭显著部分“非常”、“非凡”区分,所以仅比对“非常”和“非凡”在生活逻辑上也是自洽的。

7.关于商品类似部分

在现行的审查实践中,驳回复审案件是严格按照《类似商品和服务区分表》判定商品是否类似的。非驳回复审案件原则上也是按照《类似商品和服务区分表》判定,但会考虑其他因素。

所以如果案件没有其他需要特别考量的因素,即便在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等各个方面洋洋洒洒写上几千字,起到作用也非常有限。

所以,对于需要突破分类表认定商品类似的,一定要将重点放在知名度和恶意上,要提供充分证据证明引证商标的知名度。商品关联性的部分一定要从生活常识出发,陈述最关键的内容,例如是否属于原材料和成品的关系,笔者曾代理过多个突破分类表的案例即是原料和成品的关系,例如31类的新鲜水果和29类的干果,第0601的铝材 钢材与0603的 金属板材制品等。

当然,如果从生活常识出发,一些商品或服务关联性极大也有可能在不考虑其他因素的情况突破分类表,认定为类似。例如笔者曾做过一个诉讼案件,申请商标的指定商品是“录像带发行(4104)”,引证商标是“录像带出租(4105)”,二者没有交叉检索,国家知识产局认定不构成类似,但北京知识产权法院就认定构成类似服务。

8. 法律依据要不要全主张

实践中,申请文书中通常都会把所有的法律依据全部列上,生怕遗漏,实际上,对于绝大部分商标行政案件,法律依据适用都比较明确,无须眉毛胡子一把抓,主张所有法律依据可能会产生一些不好的后果。

① 消耗审查员的注意力

② 在一次无效宣告中穷尽所有的法律依据且不被支持后,因一事不 再理的限制后续失去了其他救济机会。

所以笔者建议:

① 对于疑难复杂案件,法律适用可能存在争议的,法律依据要全部主张,而且每条都要重点论述,例如当年的“微信”案,两级法院对法律适用就存在明显分歧。

② 对于普通案件,摒弃不可能被支持的法条,如果本次没有被支持,其他没用的法条还会保留一线救济机会。

③ 如果因经验所限,自己拿不定主意的,可以在最后简要列出其他法条兜底。

三、关于证据

1.证据目录详尽

很多案件的文书非常简单,且都是概括式的,例如证据1:商标使用的相关证据,证据2:商标的荣誉,如此等等。这样的证据目录形同虚设,起不了多大的指引作用。笔者建议:

① 证据目录中要列出能概括证据内容的证据名称

例如:证据1:第XXXX号著名商标证书;证据2:知名商号认定证书;证据3:申请人与被申请人的业务合作合同等等,如果同类型的证据过多(例如荣誉证书多达百件、销售合同数量较多),可以在证据目录中分列出核心证据,其他证据合并成一个证据编排在证据目录中,但要将所有荣誉证书制作成清单,置于该组证据前边,以便审查员能迅速知晓该组证据的全部内容。销售合同可以仅列一份证据,但要制作表格,表格中列明合同主体、销售区域、合同金额等关键信息,便于审查员概览。

很多代理人可能会觉得繁琐,但是把写文书的时间分摊在制作证据目录上,性价比更高,笔者处理一些疑难复杂且证据复杂的案件时,证据可能会达100多项,但因为文书消耗时间少,所以案件整体用时并不会过分增加。

② 可以依据主张的法条或其他形式按组编排证据

“组”相当于该组所有证据的证明目的,例如:第一组证据“商标申请人恶意的证据”,该组项下的所有证据的证明目的就是证明申请人的恶意,具体的证据编号下就可以直接写具体的证据事实,例如,证据1,第xxxx号商标档案,证明事实即是申请人申请了与某个知名商标近似的商标。

按组编排可以让审查员迅速的明白该组证据项下证据的证明目的,也使证据排列更有逻辑和完整。

“组”的编排依据一般以主张的法条为准,但是根据案件实际情况可以灵活调整,例如附件中参考的证据目录,该案件的核心争议焦点是突破分类表,主要涉及知名度证据,所以分组主要是按照证据的重要性编排,而非按法条。

③ 证据内容(待证事实)要尽可能地具体

例如,销售合同的证明事实“在2011年-2013年,申请人商品销售到北京、上海、天津、重庆……等区域”;审计报告证明事实“2011年度,申请人营业收入23个亿,广告支出3000万等事实”。证据内容最好不要笼统写成“证明引证商标经过使用具有一定知名度”,因为这句话属于证明目的,即便不写,审查员也知道。

2. 证据内容中要便于审查员审查

关于证据内容笔者曾在另一篇文章中详细阐释,商标行政案件证据的保存和搜集,在此就不再赘述。但证据内容的展示要注意:

① 证据页码一定要清晰

页码便于审查员根据证据目录翻找对应的证据,这是证据目录的核心作用。笔者见过很多文书的证据目录竟然不标页码,看到这样的证据目录,审查员、法官、代理律师都会抓狂

② 证据要素要突出

可以在证据上使用编辑软件进行编辑,将证据三 要素:商标、商品和时间及其他重要的事实使用方框、箭头进行标记,便于审查员翻阅证据时能立即注意到关键信息。

③ 必要时,制作证据要素表

如果案件涉及大量证据,且需要审查具体证据要素的,例如涉及驰名商标认定,第三十二条抢注等条款,可以制作证据要素表,把证据编号、体现证据要素的内容、页码等信息制作成表格,便于审查员概览。

附上一个证据目录样板,供参考。该证据目录是笔者代理过的一个胜诉案例,但是证据80余项,有6页之多,篇幅所限,所以对证据目录进行了删除、调整。

该目录并非是某个案件类型的证据模版,仅供参考样式

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