一、背景介绍
某药业公司于2023年12月收到广州市某区市场监督管理局（下称“某市监局”）送达的听证告知书，内容为因某药业公司违法发布处方药广告的行为拟对其处以20万元罚款，告知某药业公司有权陈述、申辩以及要求举行听证。某市监局查明的违法事实主要有两点。第一，是某药业公司在经营场所内宣传处方药的功效。第二，是某药业公司在微信公众号上发布文章5篇，系通过推文的形式发布处方药广告。据此，某市监局依据《广告法》第十五条规定以及第五十七条规定，拟对某药业公司处以20万元罚款的行政处罚。2023年12月康浩所接受某药业公司接受委托代理，开始着手进行事实调查与法律研究。
二、接受委托代理，
进行事实调查
01
经营场所内进行违法处方药广告宣传的情况
笔者作为代理人，前往某药业公司经营场所现场了解情况。结合当事人陈述，主要了解到以下两点事实：第一，某市监局所称某药业公司在经营场所内违法发布处方药的行为，主要是指在店内自行张贴了两张介绍处方药功能主治的海报，没有其他违法宣传行为。第二，某药业公司的经营地址位于位于某大厦2号楼内部。该大厦楼群共有3幢，全部位于封闭的院落中，都不是临街的写字楼。
02
在微信公众号的违法发布处方药广告的情况
经某市监局查处的违法宣传处方药微信文章共 5 篇，经过某药业公司公众号后台核对，该五篇文章的浏览量大部分在几十次到一百次之间，仅有一篇文章阅读量为一百余次。
03
作出行政处罚的过程
结合与当事人的访谈，笔者了解到：首先，某药业公司一直依法诚信经营，此前没有任何行政处罚记录；其次，某市监局前往现场调查情况时间是 2023 年 4 月，当场说明情况后，某药业公司就撤下了 KT 板、删除微信公众号文章，停止了全部违法行为。而后直至 2023 年 12 月，某市监局直接准备作出行政处罚。
三、参加听证程序，
发表法律意见
2024年1月，本案在某市监局举行听证程序。结合事实调查情况与法律研究，笔者认为应当对行政处罚行为进行纠正，改为不予处罚，围绕以上观点主要发表如下法律意见。
（一）本案行政处罚程序存在严重问题
根据某市监局工作人员的陈述，在接到有人举报后，于2023年4月18日前往某药业公司现场调查。当天某药业公司接受并配合某市监局人员检查，并且做了笔录。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定，市场监督管理部门依据职权或者通过举报等途径发现违法线索的，应当在十五个工作日之内立案。也即实际的立案时间应当在2023年4月左右，最晚不超过2023年5月。根据《行政处罚法》第六十条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条规定，本案应当自立案之日起九十日内作出处理决定。然而，本案直至2023年12月9日，才向某药业公司送达《听证告知书》，拟对某药业公司作出行政处罚。从2023年4月至2023年12月，期间经过8个月的时间，已经远超《行政处罚法》规定的作出处罚时限，程序上存在严重问题。
根据某药业公司员工的陈述，在2023年4月18日接受现场检查之后，某药业公司于当天撤下了现场有关处方药的KT板，4月19日之前删除了所有有关处方药的微信文章。某市监局工作人员通知某药业公司五一节后再提交补充材料，但直至2023年11月之前，再未联系某药业公司。2023年11月，直接告知某药业公司将要作出行政处罚。由于长达半年多的时间都没有收到任何通知和材料，某药业公司一直认为经过整改后已经符合市监所的要求，不会再产生其他问题。由此可见，超过处罚时限作出行政处罚的行为不仅仅是程序上的瑕疵，在事实上也影响了经营者稳定经营的信心和对于经营成果的预判，破坏了市场经济生活的正常秩序。本案不应当再作出行政处罚。
（二）本案的违法事实均属于违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的情形，应当作出不予行政处罚决定
某药业公司的经营地址位于位于某大厦2号楼内部。某大厦楼群共有3幢，全部位于封闭的院落中，都不是临街的写字楼。进入某大厦所在的院落后，仍然无法看到某药业公司的商铺。必须进入2号楼之后，才能够看到某药业公司商铺的招牌。继续进入某药业公司商铺后，才有可能会看到本案中张贴广告的KT板。基于这样的位置，某药业公司商铺的日常外部客流是非常稀少的。根据商铺店员的陈述，一天最多是个位数的客流，一整天都无人上门的情况经常发生。结合当事人提交的2023年1月至3月的监控录像，可以证明以上事实。并且根据当事人陈述的情况，由于店铺客流稀少，某药业公司商铺在2023年11月10日左右就闭店不再经营，至今仍未开门营业。在这样的情况下，本案所涉及的广告可以说是仅有广告之名，没有广告之实，在事实上不具备广告所应有的向社会大众宣传的效应，更不会发生违法宣传处方药所导致的对一般社会公众的误导，不具备《行政处罚法》意义上的社会危害后果。
经某市监局查处的违法宣传处方药微信文章共5篇，经过某药业公司公众号后台核对，该五篇文章的浏览量大部分在几十次到一百次之间，仅有一篇文章阅读量为一百余次。并且某药业公司转发这些文章的目的，是为了员工内部的培训学习和中医药的科普，因此都会要求员工去阅读、浏览。因此，在这些浏览量中，还有很大一部分是某药业公司员工及其家属所留下的浏览记录，综合判断占比达到一半以上。在互联网信息传播的案件当中，阅读量的大小是判断社会危害性的重要标准。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条关于利用信息网络诽谤他人的规定，同一信息浏览次数达到五千次以上才会被认定为具有社会危害性的行为。某药业公司发布的文章浏览量大部分在几十次到一百次之间，这个级别浏览量在互联网宣传上发生的流量，可以说是微不足道的，符合“违法行为轻微”的情形。
（三）本案不应当仅机械适用《广告法》相关规定，应当适用《行政处罚法》的有关规定和原则，作出不予行政处罚决定
《行政处罚法》第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
《行政处罚法》作为行政处罚的基本法律，对行政处罚的种类、设定及实施作出了原则性规范。本案虽然适用《广告法》的相关规定认定某药业公司存在违法行为，但是在作出行政处罚时，也应当根据《行政处罚法》有关过罚相当、处罚与教育相结合等原则以及减轻、不予处罚等情形依法进行裁量。根据《行政处罚法》第五条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。结合前述事实，某药业公司的宣传行为是初次违法，没有误导社会公众，没有发生危害后果，并且在接受调查询问后主动删除了相关违法广告信息、改正违法行为，符合不予行政处罚的情形。本案作出罚款20万元的行政处罚，机械适用《广告法》的处罚规定，明显违反行政处罚的过罚相当原则，导致处罚幅度、处罚结论上明显不当，应当依法予以纠正，作出不予行政处罚决定。
对于行政处罚法中的“初次违法”， 应当理解为同一时间、同一地域内行政机关首次查处到的违法行为。某药业公司因缺乏对处方药广告宣传的法律认识，对“牛黄安宫丸”、“龟龄集胶囊”等药品进行了功能介绍和医学科普。在2023年4月接受某市监局现场调查后，当天就撤下海报，及时删除微信文章，纠正自身的违法行为。在此之后，某药业公司再没有进行过处方药的广告宣传，应当认定为初次违法。结合初次违法免罚的文明执法精神，应当作出不予行政处罚的决定。
四、取得代理成果
2024年4月，某市监局作出新的处罚告知书，采纳了前述大部分代理意见，决定减轻处罚，变更行政处罚为罚款5万元。
文书部分原文如下：“结合你公司是初次违法，且你公司经营场所内日常客流较少，未造成严重危害后果；你公司积极采取相应整改措施，在本局执法人员进行现场检查后及时在微信公众号删除上述文章，该文章浏览次数为数十次至一百多次，传播范围有限;你公司在本局调查取证过程中，积极配合调查、认错态度良好，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条行政处罚遵循公正、公开的原则，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，”的规定，本局拟对你公司的上述违法行为予以减轻处罚。综上，本局责令你公司停止发布违法广告，并处50000元罚款”。
结 语
在接受案件委托后，我们首先对照《行政处罚法》第三十二条、三十三条等相关规定，对行政处罚中不予行政处罚，以及从轻、减轻行政处罚的规定进行全面审查。以及结合《广东省市场监督管理局行政执法减免责清单（2022年）》等地方规范性文件，对照是否存在减免责情形。进而结合本案案情，通过听证程序和持续与市监局沟通，陈述本案存在事实认定不清以及处罚过重的问题，最终为当事人将罚款从20万元大幅减少至5万元。
康浩所原代理目标为争取不予行政处罚，经与客户沟通，考虑到日常经营中仍需与市场监督部门搞好关系以及和气生财、息讼止争的商业经营策略，客户决定同意接受处罚，不再要求再次听证和行政诉讼。由此可以看出，部分商家在受到行政部门处罚后，有时心态会发生慌乱，并且有些忌讳与行政部门发生纠纷和冲突。对此，我们建议要保持稳定的心态，对于法律赋予自己的权利，完全有充足的理由和底气进行争取。以良好的心态，穷尽合法的途径与程序，维护自己的合法权利。
广东省市场监督管理局于2022年7月28日印发《广东省市场监督管理局行政执法减免责清单（2022年）》，告知各下属单位：实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对列入《清单》管理的事项，要运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等柔性执法方式督促当事人自觉守法，及时复查整改情况，加强行政检查，做到宽严相济、法理相融、罚教结合。对未列入《清单》的事项，但当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等符合法律、法规、规章规定的裁量条件的，应当依法处理。能够看出，为了维护营商环境，政府机关正在付出巨大努力，在维护市场秩序与放宽搞活经济之间寻求平衡。广州市政府2024年的工作报告也提出要建设宜商惠企的政策环境、公正透明的法治环境，推动民营企业的发展。同时也说明，作出行政机关行政处罚时，必须兼顾合法性与合理性，并且注重社会影响，实现法律效果和社会效果的统一。
编辑：六零零
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