引言：本文所谓的“无敌专利”是指那种看似无敌，无懈可击，久攻不下，历经多次无效而总能奇迹般维持有效的专利。但是所谓攻守相长，专利可以修炼到近乎“无敌”，自然就会有攻破“无敌”专利的方法。以下，笔者将结合十多年经历的几百件专利无效案件办案实践，为您详细说明如何在专利无效程序中攻克那些表面看似无敌的专利。
一、遇到干不掉的技术特征，可以无视它的存在
在专利无效程序中，发起无效的一方经常为了检索有用的现有技术而苦恼。当遇到干不掉的技术特征，如果直接无视它的存在，那岂不是因证据未公开涉案专利的全部技术特征，最终很大概率会据此维持专利有效吗？其实也不竟然。
我们知道，根据专利法的规定，权利要求的保护范围以其权利要求限定的技术特征为准，也就意味着权利要求记载的技术特征均为必要技术特征。因此，确定权利要求保护范围时，原则上应当考虑权利要求中的所有技术特征。如果权利要求中某些技术特征，在现有技术中未公开，那这样的技术特征由于找不到直接的公开证据，该专利极大可能会被认定为具有新颖性或者创造性。对于这种情况，想要宣告对方专利无效的一方该如何攻克呢。
其中一种办法就是：除非这样的技术特征对权利要求要求没有限定作用。
我们知道，每一个技术特征对权利要求保护范围的作用实际体现在其对权利要求保护主题的影响上。专利权的保护范围以权利要求记载的内容为准，但并非权利要求中记载的全部内容均具有限定作用。如果相关文字记载对于产品或方法本身不会产生影响，则尽管其被记载在权利要求中，该部分内容亦不具有限定作用，在确定权利要求的保护范围时通常无需考虑。例如，在制药用途发明中，若权利要求含有给药对象、给药方式、给药途径、给药用量以及给药时间间隔等给药特征的限定，但这类特征对制药过程不产生影响，同时也不会影响发明涉及的适应症，则它们对权利要求的保护范围不具有限定作用。类似地，在含有给药特征限定的产品权利要求中，所述给药特征的实际限定作用取决于其对产品本本身的影响；如果所述给药特征既不改变产品结构，也不会为产品带来功能或性质上的改变，则对权利要求的保护范围不具有限定作用。再比如，治疗机理特征通常不会直接影响药物的制备过程，对于以治疗机理特征限定制药用途的权利要求，需重点考虑机理是否对制药用途所涉及的适用症产生实质影响。
例如在某件实际发生的专利行政诉讼案件[1]中，该专利权利要求涉及对于“包装插页上有避免使用蒽环类抗生素类化疗剂与所述组合物组合使用的说明”这一用药禁忌特征的认定。针对这一特征是否具有限定作用，法院认为，涉案专利权利要求1为产品权利要求，对于产品权利要求而言，其保护范围由该产品的结构和/或组成来确定。因此，对于标签、包装插页上的文字说明，其是否具有实际的限定作用，取决于这些文字说明对要求保护的产品本身带来何种影响。如果该说明能够体现出权利要求1的产品在结构、组成上的特征，则该文字说明对权利要求1具有实质上的限定作用；否则，则不应予以考虑。该案中，其权利要求1中在包装插页上虽然记载了用药禁忌特征，但对权利要求没有限定作用。
在另一起专利行政诉讼案[2]中，涉案权利要求为制药用途权利要求，对于该权利要求中的“通过具有至少减少电压门控钠通道(VGSC)电流的持续部分而不消除瞬时部分的效果”这一记载是否具有限定作用，法院认为，其仅是对相应剂量的雷诺嗪具有减少或预防癌症细胞转移效果的机理的描述，其并非技术手段，因此，该部分内容不具有限定作用。其虽然未被对比文件2或3公开，亦不构成区别技术特征。法院进一步指出，如果将这一机理限定认定为区别技术特征，则可能出现的情形为，即便现有技术完全公开了权利要求1中除该机理部分的其他全部内容，但只要该机理未被公开，权利要求1将不仅会被认定具有新颖性，亦可能会被认定具备创造性。这一结论显然与专利法保护对机理的具体应用(即技术方案),而非机理本身这一基本原则相违背。
在业内知名的中国首件药品专利链接案[3]中，司法审判与行政确权认定理由和结论存在差异。涉案专利权利要求1的最后一句话为：“经遮蔽、室温保存12个月后产生的6E-(1R,2R,3R)-2-(3-羟基丙氧基)-9,10-断胆甾-5(10),6,8(9)-三烯-1,3,25-三醇和/或(5E,7E)-(1R,2R,3R)-2-(3-羟基丙氧基)-9,10-断胆甾-5,7,10(19)-三烯-1,3,25-三醇的量为1%或更少。”针对这一记载是否具有限定作用，法院认为，涉案专利权利要求1为产品权利要求，对于产品权利要求而言，只有对产品的结构和/组成具有影响的技术特征，才可能构成对权利要求保护范围具有限定作用的技术特征。该案中，因上述技术效果特征并不会使得涉案专利所限定的产品与其他产品予以区分，故其对权利要求1的保护范围不具有限定作用。被诉决定中认为上述技术效果对于抗氧化剂的含量具有限定作用，因此，“一定量”的抗氧化剂属于权利要求1隐含限定的内容。但法院认为，只有本领域技术人员基于权利要求1的记载可以直接毫无疑义确定的技术特征才可被认定为隐含限定的内容，而对于何种量的抗氧化剂可以达到上述技术效果，本领域技术人员并不知晓。因此，其不属于本领域技术人员可以直接毫无疑义确定的技术特征，不具有限定作用。
因此，对于主动发起无效宣告请求的一方，应当认真细致研究涉案专利，对于其中对权利要求要求没有限定作用的技术特征，则可依据前述理由，直接无视其存在，并不需要寻找相同或相似的现有技术证据来证明其已经被公开或属于公知常识，极大地降低专利无效的难度。
二、“技术领域”不同，其实没那么重要
在我们经办的专利无效案件中，对方的专利代理师和律师经常会以证据（对比文件）的技术领域与专利完全不同或有差别，就认为没有公开该技术特征，或者认为本领领域技术人员没有动机寻求该技术启示。这种抗辩有时候奏效，有时候不奏效，那是为什么呢？
（一）确定最接近的现有技术时，技术领域没那么重要
存在于相同或者相近技术领域中的发明创造容易在技术上相互关联，例如，经常会面临相同或者相似技术问题需要解决或者在解决技术问题时经常采用相同或者相似的技术手段。在海量的现有技术里寻找最接近现有技术的过程中，优先从与发明相同或者相近的技术领域入手是实践中常见的选择。这意味着，最接近的现有技术经常存在于与发明创造相同或相近的应用领域中。
但是，发明与现有技术所属的技术领域是否相同或者相近并不对选择最接近的现有技术构成绝对的限制。在某些情形下，二者在技术问题和功能方面的相同或相似性同样足以引导所属领域的技术人员以该现有技术为基础获得发明。例如，虽然发明与现有技术所属的技术领域不同，但若二者基于同样的技术原理，以相同或者相似的技术手段解决相同或者相似的技术问题，则技术领域不同的事实并不会阻碍所属领域的技术人员基于技术问题或功能的指引到相关技术领域去找到适合的最接近的现有技术。
例如，在（2022）最高法知行终41号案件二审判决书中已经明确指出，确定实用新型专利的技术领域时，应当以权利要求所限定的技术方案为对象，以主题名称为起点，综合考虑专利技术方案的功能、用途。与专利技术方案的功能、用途相近的技术领域，构成专利技术领域的相近技术领域；专利技术方案与最接近现有技术的区别技术特征所应用的技术领域，构成专利技术领域的相关技术领域。
虽然发明与最接近的现有技术因具体用途的不同而导致所属的技术领域不同，但是二者所要解决的技术问题以及所实现的功能相同或者相似，并采用了相同或者相似的技术手段，则这种技术效果的不同并不能阻碍本领域技术人员基于该技术问题或者功能的指引到相关的技术领域寻找合适的最接近的现有技术。
（二）确定被结合的现有技术时，技术领域也没那么重要
在对实用新型专利的创造性判断中，即便被结合的现有技术与实用新型专利并非相同相近或相关技术领域，亦不能直接得出该实用新型专利具备创造性的结论，仍然需要进一步判断本领域技术人员在现有技术的基础上，获得该实用新型专利是否需要付出创造性劳动。
在“一种便携式频谱仪”专利行政诉讼案[4]中，被诉决定在针对权利要求1的创造性评价中涉及两篇对比文件，其中证据1为一种便携式频谱仪，证据12为多功能按摩椅。法院认为，相较于发明专利，对于实用新型专利的对比文件所处技术领域是否应有更为严格的限定，取决于技术领域与创造性劳动之间的关系。因即便对比文件与涉案实用新型所处技术领域既不相同，亦不相近或相关，亦不意味着该实用新型的获得必然需要付出创造性劳动，故涉案专利权利要求1是否具备创造性需要考虑的是证据12这一被结合现有技术中是否给出了相关区别特征的启示。因证据12公开了涉案专利相对于证据1的区别技术特征，且该技术手段所实际解决的技术问题与涉案专利与证据1的区别技术特征实际解决的技术问题均为调整使用角度，故本领域技术人员有动机将该技术手段应用于证据1以得到涉案专利权利要求1的技术方案，且无需创造性劳动。据此，涉案专利权利要求1不具备创造性。
因此，对于主动发起无效宣告请求的一方，应当认真细致研究涉案专利和现有技术，在确定最接近的现有技术时，以及论述本领领域技术人员在现有技术中寻求技术启示时，应当掌握适当方法，跳出单纯技术领域的束缚。
三、使用相同的证据，也可能有不同的结果
在专利创造性判断中，因最接近的现有技术与被结合的现有技术所起作用并不相同，故在相同对比文件组合中选择不同的现有技术作为最接近现有技术，可能得出不同的创造性判断结论。因此，我们常说，打官司不仅是打证据，还在于对证据的使用方式。这就是为什么不同的律师以不同策略方式使用相同的证据，有时候会有不同的结果的原因所在。某种情况下，选择策略方式比选择证据更为重要。
在“一种液压开孔器”专利行政诉讼案[5]中，涉案专利中机体为下端封闭的环状结构，开有可容纳钢轨的空腔位于机体中部。证据2公开了一种液压挤孔机，其中容纳钢轨的空腔下端开放，使机体为下端开放的结构。证据1公开了一种液压冲孔装置，证据1中的液压冲孔装置其操作对象是管件，作用是对管件的双壁冲孔。且证据1公开了该液压冲孔装置的液压成形模具含有下模具及上模具，两者配合构成其内放置管件的空腔。管件端部被密封，后管件中填充带压力的流体，管件的壁被向外地挤压至由模具腔所限定的形状。
针对证据2与证据1这一结合方式，法院认为，权利要求1与证据2的区别技术特征在于：机体为下端封闭的环状结构，开有可容纳钢轨的空腔位于机体中部。基于上述区别技术特征，权利要求1相对于证据2实际解决的技术问题是提供一种加强机体强度、机体不易损坏的液压开孔器。证据1中下模具及上模具配合构成的空腔的作用是平衡管件内部流体向外的压力，从而达到良好的冲孔效果。且证据1中的操作对象管件系中空的，硬度较小，对其冲孔时，对空腔两侧模具的冲击不大，证据1中并没有减小对空腔两侧模具冲击的需求。证据2的液压挤孔机其操作对象是矿山钢轨，作用是对钢轨的双壁挤孔。因钢轨硬度较大，对其挤孔时，下端开放的机体两侧受到的冲击较大，使机体容易受损。在面对证据2现有技术存在的上述技术问题时，本领域技术人员没有动机将证据1中所应用的下模具及上模具配合构成的空腔应用到证据2中以解决相应的技术问题，即就解决机体易受损问题而言，证据1、证据2两者没有结合的启示。因此，证据1没有明示或暗示关于将环状结构应用于钢轨开孔器中以加强机体强度、使机体稳固不易受损的技术内容，且目前亦没有充分的证据表明这是本领域的公知常识。故以证据2为最接近的现有技术时，权利要求1相对于证据2结合证据1或证据2结合证据1和公知常识具备创造性。
但如果以证据1作为最接近现有技术，权利要求1与证据1的区别技术特征为：(1)证据1没有公开油泵、油管；(2)证据1未公开涉案专利的挤孔阳模和挤孔阴模及其相关结构。证据2公开了一种液压挤孔机，该液压挤孔机包括一个壳体、油泵系统、挤孔系统，油泵系统是由油箱、控制机构、进出油机构组成，挤孔机壳体1呈开口状，油箱与壳体1的上部焊接为一体，活塞39和活塞杆38由压紧垫片35和螺母螺栓固定在油缸上，油缸设在油箱下面，且由螺母螺栓固定在挤孔机壳体1上，活动模48(相当于挤孔阳模)设在活动模座47上，且固定在活塞杆38上，孔模51(相当于挤孔阴模)设在其模座53上，且通过螺母螺栓固定在挤孔机壳体上。据此，区别技术特征(2)已被证据2公开。此外，液压装置包括油泵、油管是本领域常规技术手段。因此，权利要求1相对于证据1结合证据2和公知常识不具备创造性。
结语
以上，笔者结合多年承办专利授权确权案件的实践经验，结合专利案件权利要求保护范围界定、技术事实认定、证据组合规则等，详细说明了某些看似无敌的专利最终被宣告无效的几种特殊事由和操作办法。希望对业内人士有所裨益，不足之处也敬请指正。由于篇幅所限，有关本主题的其他更详细内容将在之后的文章中陆续详细阐明。
注释：
[1]一审：(2015)京知行初字第33号；二审：(2016)京行终字1762号。
[2]一审：(2019)京73行初10670号；二审：(2021)最高法知行终841号。
[3]一审：（2022）京73行初12070号。
[4]一审：(2017)京73行初9117号；二审：(2020)最高法知行终383号。
[5]一审：(2015)京知行初字第3885号；二审：(2018)京行终2307号。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：刘林东 北京高沃律师事务所高级合伙人
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