从严打击涉税犯罪，但也要避免从虚开径直到非法出售
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号，简称“新司法解释”）遏制了虚开增值税专用发票罪扩大适用之风，但应当警惕非法出售增值税专用发票罪陷入同样的被扩大适用的境地。
笔者最近开的一个庭，公诉机关原先指控虚开增值税专用发票罪，我们做无罪辩护。新的司法解释出台后，明显感觉审理的倾向有从虚开向非法出售转化。
就虚开而言，行为犯观点已经彻底被厘清排除。但是非法出售会不会陷入行为犯之列呢？仅从刑法规定看，好像会出现这样的风险。我们认为，非法出售不能扩大适用，最起码应考虑刑罚平衡。
仅从量刑角度而言，虚开要求骗税目的和造成税款损失，而非法出售并无此要求。那么，二者的量刑幅度为何一致，原因就在于非法出售造成的后果也可能是无限大。但这不是将非法出售作为兜底适用的理由，不符合罪刑法定的原则。
非法出售中的非法类似于非法经营中的非法，但又有所区别。应当明确的是，任何人都没有权利出售发票，除了税务机关代表国家的行为之外。相同之处在于都会以此为业，以此为营利根本。
非法出售的目的肯定是为了获利，而且以此为根本盈利来源。对于实际生产经营的企业而言，以销售货物或者提供服务为目的和盈利来源，与纯属非法出售应当区别。细想一下，将余票用于出售的企业，其申报缴纳了税款，没有造成税款损失，不属于虚开。在没有造成税款损失的情况下，将发票开给了他人，在排除与受票方共谋虚开等共同犯罪的情况下，开票方不会再造成更大的损害。但如果以非法出售定罪处罚，刑罚一样重，对于行为人来讲，其承受的刑罚才是实质正义，如此处理，显然会导致罪刑失衡，量刑过重。公民无法感受到法律的实质正义，无法体现刑法打击犯罪的区别。
不可否认，将余票出售同样会侵害税收征管秩序，但是不能将侵害税收秩序的行为不予区分、一概而论，这样做无法实现刑法目的。就像犯罪不论抢劫还是侮辱，都要判死刑一样，无法实现刑法目的。
新司法解释确实解决了一个多年以来对虚开犯罪定性不统一的难题，但是不能因为此问题解决而将之外的其他情形全部纳入非法出售之列。更不应将无法查明骗税目的的，甚至为了节省办案精力而径直以此罪兜底，如此轻慢的操作有失法律的严谨和罪刑法定的原则，尤其是对无法证明虚开共犯等案件而直接认定为非法出售，此种做法确实体现从严打击犯罪的精神，可以救急但要适可而止。
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