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曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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导语：
《检察日报》公布了一起很典型案例，涉及虚拟币买卖搬砖和非法买卖外汇的关系，非常值得一读。曾律师此前就讲过，这类案件的定性核心，是经营行为本身和营利目的，在实践中很多人还是理解不清晰，导致混乱，《检察日报》的该案例，有以正视听的效果，推荐阅读。
正文：
当前常出现争议的几个问题：
虚拟币是不是外汇？是不是只要用虚拟币进行交易，就是“非法换汇”？是不是只要跨国搬砖套利，就是“非法经营罪”？是不是通过跨境搬砖，不仅仅赚取了不同地域因为汇率和币价的利润，就是非法经营罪中的“营利目的”？
这些问题，答案都很简单，都是否定的，而最近《检察日报》刊登的一个典型案例，则可以很好的解释这些问题。
第一个问题，虚拟币不是外汇，目前也没有可能性在我国被定性为外汇。因为从2013年央行开始重视比特币等虚拟币开始，就是严格发布通知或者提醒，明确包括比特币在内的虚拟货币，不具有法偿性，只能定义为虚拟商品，因此不可能被定性为外汇。
第二个问题，在明确虚拟币不能定义为外汇后，那单纯的虚拟币交易，或者法币-人民币交易，就不能等同于为人民币-外汇之间的交易转换。假设如某些错误观点而言，某些虚拟货币，比如对表美元价格的泰达币，就是一种外汇，那买卖泰达币本身就是在买卖美元，所有买卖泰达币的行为，本质上都是在进行非法的外汇买卖，这种观点可谓是完全的于法无据，也直接违反了刑法中禁止“类推解释”的原则，即错误把泰达币类推为一种外汇。
第三和第四第个问题，涉及跨国搬砖套利的问题，这个问题其实也并不复杂，最近《检察日报》公布了江苏建湖的一起案例，这起案件中，林某等以虚拟货币交易为媒介，实质开展非法兑汇服务，涉案金额近3000万元。最终，林某等三人日前被法院以非法经营罪判处有期徒刑五年至一年六个月，各并处罚金。
细查该案例的行为模式，就可以完整而准确的把握跨境虚拟货币交易和非法经营罪的关系。
林某等三人此前是专门从事虚拟币搬砖业务的小团队，所谓搬砖，即在等不同的交易所平台上买卖虚拟货币，低买高卖赚取差价。建湖检察院描述“那时，林某只是从事单纯的虚拟货币“搬砖””直到2020年8月10日，林某偶然认识一名来自尼日利亚微信名为“王子”的人。“王子”称在银行或外汇公司买卖外汇费用高，想通过林某把当地的法定货币奈拉兑换成人民币。林某从事搬砖交易，自然想到如果利用虚拟币为媒介，即可帮助客户实现奈拉和人民币的转换。具体为“王子”在境外用本国法定货币奈拉在交易所购买相应的泰达币，然后转到林某的交易所的账户，林某将该部分泰达币出售给国内币商，从而顺利的将外汇换成了人民币，之后再转账到“王子”提供的中国境内银行账户。而此间林某的获利方式，是在以挂牌价的下浮5%收购王子的泰达币，然后以挂牌价出售泰达币，从中获利。
表面上，王子是在单纯进行一个虚拟币的低价收购，高价出售的搬砖商业行为，与其此前的普通搬砖行为并无二致，获利方式上，也只是赚取泰达币的低买高卖差价。
但是，由于林某团队和王子交易的核心目的，是为了帮助王子换汇，因此，在该模式中，有个很奇怪的现象，就是林某是和王子事前合谋换汇，本质上林某提供给王子的是换汇服务，而不是单纯的虚拟币交易，因此，林某的搬砖行为此时就应该被定性为换汇。
同类型的案件，就比如2023年12月公布的八个外汇犯罪典型案例中的第二个《郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案》，该案由上海市宝山区法院作出判决。该案中，提出的定性思路更加完整，即“明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的，属于非法经营罪的共犯。在我国，虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，但以虚拟货币为媒介帮助他人间接实现本币和外币之间的非法兑换，系非法买卖外汇犯罪链条中的重要环节，应予依法惩治。提供虚拟货币行为人与非法买卖外汇人员事前通谋，或者明知他人非法买卖外汇，仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的，构成非法经营罪的共同犯罪。向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务，但对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪的，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。”
但是，最高检的八个典型案例中，第一个案例，赵某案，定性就存在明显的问题。该案中当事人的跨境换汇行为和第二个案例郭某钊案明显不一样，也与《检察日报》的建湖案不一样，该案中赵某的确存在跨境搬砖行为，但是没有证据证明其具有由通过为他人提供换汇服务营利的目的，仅能看出其是通过跨境搬砖套利服务，该案例存在明显值得商榷的问题。
《检察日报》上的林某案，定性的时间点，就是值得关注的问题
该案中，林某从事虚拟币搬砖业务，是从2020年初开始，但是其被指控构成非法经营罪的时间点，是在2020年9月开始到2021年4月，这也意味着，法院和检察院对于本案中普通搬砖套利的时间段和为“王子”客户提供换汇服务的交易时间段，进行了严格的定性区分。
普通搬砖套利和非法换汇服务
从法律定性上，普通的搬砖，仅仅是在不同的交易所，或者不同的国境采购虚拟商品，然后加价卖出，属于个人投资套利行为，即便是林某等人在国外收购虚拟币，在境内卖出，这也并不影响投资套利行为的定性，因为其行为不是为人提供服务，其盈利的方式也不是提供换汇服务。不管是司法实践还是法律研究，都应该明确普通搬砖和提供换汇服务的区别。
因此，本文所提到的第三个问题和第四个问题——“是不是只要跨国搬砖套利，就是“非法经营罪”？是不是通过跨境搬砖，不仅仅赚取了不同地域因为汇率和币价的利润，就是非法经营罪中的“营利目的”？”在《检察日报》案例的指导下，答案就很明确了，如果是普通的搬砖，没有像林某这种假借搬砖外壳来提供某种服务，并不会涉及非法经营罪，即便有获利，但是也只是个人投资套利的获利的结果，而不能以此倒推开展非法换汇服务来营利的目的。（实际上，这个案例，也能准确回答本文的第一个问题和第二个问题）
而在司法实践中，还有更加复杂的情况
比如同样的跨境搬砖，张三需要在境外采购虚拟币在国内卖出，张三就需要通过当地的银行或者店铺用人民币换取当地货币，比如迪拜的迪拉姆，美金，然后采购当地的虚拟币，然后在境内卖出货的人民币套现获利。此种情形下，多了一个”购买当地货币“的过程，如何定性？
实际上，还是要紧扣非法买卖外汇的核心，即是否以营利为目的提供换汇服务。此过程中，张三换取当地货币的过程，是为了换汇自用，并不是为他人提供经营货币的服务，因此，此种行为依然无法和《检察日报》的案例相提并论，依然属于个人投资套利，而不是非法买卖外汇行为。
这类案件的定性核心。
从前文可以总结，这类通过虚拟货币交易帮助实施外汇类非法经营罪的案件，外观模式上，其实和普通的虚拟货币交易没有独特区别，都是经营者以一定的价格买入虚拟币，然后又卖出，经营者卖出虚拟币之后收到人民币，将人民币打给其上游的虚拟币提供者。因此，这类案件区分性质的关键，实质在于搬砖行为的目的区分。
比如《检察日报》案例中，林某搬砖的目的，已经不再是（或者不单纯）是通过虚拟币套利，而是为尼日利亚客户通过虚拟币交易套现，此时，关于其买卖虚拟币的目的是什么，和尼日利亚客户的实际交易关系是什么就是案件的核心事实，这方面的证据就相当关键。
而仔细审查该案例，起初林某对于这些问题，都是予以不知道或者予以否定回应。其面对办案人员指出“我不知道泰达币的来源是尼日利亚，我做的只是普通的虚拟货币‘搬砖’赚差价，属于合法套利行为，不构成犯罪。”
但是，这类案件的关键，当事人本人的笔录并非唯一的证据，办案检察官通过比对境内外交易记录，提取聊天记录中存有涉及外汇兑换的内容、与兑换记录相关的国内收款方的证言，即可查明涉案资金的转换过程。（这些聊天记录中，关于林某指导或者制定计划指挥协助尼日利亚客户将奈拉换成泰达币的内容，是最关键的证据。因为如果是普通的搬砖买币，林某不需要，也没有权利要求客户去先购买泰达币再低价卖给自己。普通的搬砖交易者即便是碰到境外的交易对手，也只会关心对方手中是否有泰达币，价格多少等等，而去和手中本来没有泰达币的客户沟通，劝导其把外汇买成泰达币再和自己交易，而且频繁发生，这种情况就明显反常，这也是问题的关键之处。）
另外，笔者认为，除了聊天记录中关于换汇的内容最为关键，还可以从一些其他证据予以佐证，比如为什么和单一客户的交易数据明显偏大，价格上，尼日利亚当地的价格和国内的价格是否真实存在利润空间等等，都可能会显示出搬砖行为的定性到底合不合理。
最后总结，虚拟货币搬砖涉及外汇，能否被定性为外汇类非法经营罪，核心就是综合在案证据来审查，行为人的目的究竟是搬砖套利还是从换汇中营利？
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