引言
在数字经济时代，社交媒体平台已成为人们日常生活中不可或缺的一部分。微信作为中国最大的社交平台之一，其朋友圈功能允许用户分享文字、图片、视频等内容，形成了一种新兴的网络证据形式，其公开内容常被作为现有技术或现有设计的抗辩证据。然而，微信朋友圈的公开性及其在专利法上的应用，存在较大争议。本文旨在探讨微信朋友圈内容作为现有设计抗辩的可能性。01
一、现有技术抗辩的法律基础
（1）现有技术抗辩的概念
现有设计抗辩是指在知识产权侵权案件中，被告方主张其被控侵权产品或服务的设计在原告方知识产权形成之前已存在，因此不构成侵权的抗辩理由。这一抗辩在专利法、著作权法和商标法中均有体现。
现有设计抗辩的适用需要满足以下条件：首先，抗辩的设计必须在原告知识产权形成之前已经存在；其次，该设计必须是公开的，即公众可以获取；最后，抗辩的设计必须与原告的知识产权具有实质性相似。
（2）现有设计抗辩的法律依据
根据《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《专利审查指南》（2023），现有技术或现有设计应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容，即处于公众想得知就能够得知的状态。
该条款明确了在专利侵权诉讼中，如果被告方能够提供充分证据证明其实施的技术或设计在专利申请日之前已经公开存在，即属于现有技术或现有设计（以下统称现有技术），那么这种行为将不被视为侵犯专利权。因此，微信朋友圈的内容是否构成专利法意义上的公开（简称专利性公开），是判断其能否作为现有技术抗辩的前提。
二、微信朋友圈的法律地位
微信朋友圈是微信平台内的一个社交功能，允许用户发布和查看好友的动态。用户可以通过朋友圈分享个人生活、观点和信息，形成了一个信息交流和分享的平台。
针对微信朋友圈内容能否作为专利法上的公开内容，目前主要有两种观点：
构成公开观点：鉴于微信的广泛普及，越来越多的人将微信朋友圈作为产品营销的重要渠道。客观上，部分微信朋友圈内容已经具备了营销的功能，实际上成了推销产品的重要平台。发布者通过朋友圈发布产品信息，意在向外界宣传并推销其产品。因此，朋友圈内容应当被视为专利性公开，可以作为现有技术。
不构成公开观点：朋友圈内容具有局限性，的信息发布可以通过权限设置来限制其可见范围，包括设置为对所有朋友可见、部分朋友可见或者仅自己可见。用户还可以设置允许朋友查看朋友圈的时间范围，如最近三天、最近半年或全部，并可以随时更改这些设置。此外，即使朋友圈的内容是对所有朋友可见，其可见范围也仅限于微信“朋友”，这并不符合社会公众普遍可获取的状态，因此，朋友圈内容不应被视为专利性公开，不能作为现有技术。
三、法院及国知局已有案例
案例1：“罗XX、永康市XX五金”外观设计专利侵权纠纷
案号：(2018)浙民终552号
审理法院：浙江省高级人民法院
该案件中，被告以涉案产品在朋友圈公开主张现有技术抗辩。法院认为，案涉朋友圈中发布门花产品图片的微信昵称为“金X铸铝门花罗X 182××××1998”的发布者罗X的真实身份是上诉人罗XX的妹妹，也是罗XX公司的职工，其在微信朋友圈中的个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182××××x998”；另一涉案微信用户“飞X公司，陈139××××8756”也是从事门业生产经营的同行。很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。该案中，微信账号主要用于推广、宣传，朋友圈内容构成专利性公开。
案例2：“中山市大XX灯饰、莫XX”外观设计专利侵权纠纷案
案号：（2021）粤民终85号
审理法院：广东省高级人民法院
该案中，案涉微信用户的微信昵称为“超班-郭XX138××××xx85”，该昵称包含企业字号和联系电话；其微信朋友圈相册封面显示“超班xx木艺”字样的标识，且封面介绍语为“买中式灯，首选中轼照明！138××××xx85”的广告宣传语；其朋友圈于2018年5月13日至2018年5月31日期间多次发布了涉案专利产品的实物图片及宣传海报，且图片配文为“超班木艺＆利和嗨购节快来预约，大奖等您拿”，“6.12 中轼照明＆利和嗨购节将至，超班家人们紧张而有顺的筹备中，恭候大家的到来！”等，案涉微信昵称及朋友圈内容充斥着推广宣传的意味。
虽然微信朋友圈设置有验证程序，但是，朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，应从微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等方面综合判断是否构成专利法意义上的公开，该案证据已形成完整的证据链条，高度盖然性地证明案涉微信号主要用于商业经营和宣传推广，案涉微信2018年5月13日至2018年5月31日期间发布的产品图片的意图在于公开销售和推广，构成专利法意义上的公开。
案例3：“一种复合装饰板”外观设计专利无效宣告案
决定号：第563521号
作出机关：国家知识产权局
该案中，对于无效请求人提供的微信朋友圈证据，合议组认为，案涉微信号为“XXX591”，微信名为“XXXon.广东XX新俊-饰面智能装备”的微信用户的个性签名为“内外墙、顶、地、家具等饰面智能装备研发与制造”，且其至少自2017年开始在朋友圈经常性地推广、宣传和销售饰面产品等，朋友圈显示的文字内容及图片也皆具宣传目的，结合以上信息来看，该微信用户发布该朋友圈的目的在于宣传、推广相关产品，朋友圈自发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性。在无相反证据的情况下，朋友圈内容自发布之日起已处于公众想得知即可得知的状态，属于专利法意义上的公开。
该案中，国家知识产权局从案涉微信昵称含有企业字号、个性签名带有产品种类及公司定位介绍、朋友圈发文频率及内容持续出于宣传推广的情况，认定朋友圈内容构成专利公开。
案例4：“浙江天XX品与常州天XX味精外观设计专利侵权纠纷”案
案号：(2020)渝民终1059号
审理法院：重庆市高级人民法院
该案中，针对朋友圈证据，法院认为，案涉微信名“壹页XX某”的微信用户身份、职业情况不明，该微信用户从2018年4月13日到2018年4月30日共发布8条朋友圈，朋友圈发布频率不高，其中仅两条涉及产品售卖，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，而涉及产品的朋友圈信息亦无详细的产品介绍、销售联系方式等具体文字内容，2018年4月19日展示有包装袋图片的朋友圈点赞数和评论数为零，关注度极低。综合上述情况，微信名“壹页XX某”的微信用户将朋友圈专用于商品销售推广的意图并不强烈，且浙江天厨公司未能证实该微信用户将上述图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请、未阻止任何联系人查看朋友圈且已设置为允许陌生人查看朋友圈，因此，现有证据不足以证明包装袋图片信息在发布于朋友圈时已处于公众想获知就可以获知的状态，朋友圈内容不构成专利法意义上的公开。
案例5：“水壶（运动系列一）”外观设计无效宣告案
决定号：第45927号
作出机关：国家知识产权局
该案中，对于无效请求人提供的微信朋友圈证据，合议组认为，案涉微信账号为个人账号，该微信账号从 2016年01月21日至2016年01月25日共发布了8条朋友内容，其中仅有2条涉及产品图片，1条为2016年01月23日发布的配有文字“厂家直销运动水壶 欲购从速、量大从优”，另1条仅显示其标题为“尊敬的新老客户亲们/春节期，达通塑料制品厂1月26号至2月15号放假/于2月16正……”，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，包括天气、亲人病情等，朋友圈中记载有关产品图片的2条动态中无完整的产品名称型号、销售联系方式等具体文字介绍。此外，案涉微信账号于2020年03月29日和“昨天”发布的共4条朋友圈中也未涉及任何产品销售的内容。结合其所展示的朋友圈信息，案涉微信明显不具有推广宣传产品为目的。请求人虽然主张案涉微信用户为其工作员工，但亦认可该微信为个人生活账号，因此，在没有其他证据佐证的情况下，难以证明朋友圈的内容自发布之日起即处于公众想知就能得知的状态，其所展示的相关产品设计不能被认定为涉案专利的现有设计。
该案中，虽然微信朋友圈关于产品的发文有较为明显的推销宣传用语，但并未记载完整的产品名称型号、销售联系方式等具体介绍，加上案涉朋友圈中更多的是私人生活类照片或感悟分享，因此，推定案涉微信账号为个人生活账号，主要用途并非用于推销宣传，朋友圈内容不构成专利公开。
四、案例启示
根据以上案例，在案例1-3中，微信用户的昵称、个性签名或朋友圈封面，都至少包含了企业字号和联系电话，并且都明确有希望购买的意思表示。在案例4-5中，昵称及个性签名没有明确宣传意思，虽然朋友圈有个别产品宣传发文，这种发文更倾向于生活感慨和动态分享，认定不构成公开。
以上案例中，对于朋友圈是否构成专利法意义上的公开，主要考虑因素包括：
1）微信昵称、个性签名、朋友圈封面等主体信息中，是否明确展示了企业字号、产品信息、联系方式；2）朋友圈公开图片内容是否有产品信息或联系方式，朋友圈是否有持续性的推广、宣传；3）朋友圈对好友是否可见，如果仅个人可见，推定其不具有宣传、推广意愿。
综上，判定微信朋友圈是否构成专利公开，往往需要结合微信朋友圈自身特点、微信用户身份及朋友圈发布频率及发布内容等综合判断。
首先，如果微信账号被认定为主要用于推销宣传，或者朋友圈内容具有推销性质。在这种情况下，如无相反证据，则朋友圈的内容将被视为专利性公开，即使以微信好友数量少、需要好友验证、朋友圈非全部可见、发布频率低等理由来否定朋友圈的专利性公开，这些理由被法院采纳的可能性也相对较低。
其次，在微信用户身份、职业情况不明的情况下，如果朋友圈发布内容的连续性和相关度具有推广销售商品的强烈意图，有理由推定微信用户具有商品推广宣传的性质，相反，如果朋友圈中大量的私人生活类照片或感悟分享内容，仅有单次或者偶发的产品信息，且涉及产品发文的内容无详细产品介绍、销售联系方式等，就不能认定该微信用户具有较强的商品推广销售意图，若无其他佐证，不宜推定其朋友圈发布的内容在发布之日便处于不特定公众想知即可得知的状态。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：韦超峰 王奇 江苏瑞途律师事务所
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