“使用公开”进路下的现有技术认定概述|专利权|专利法|国家知识产权局|技术认定|证据|请求人

本文通过对“知产宝”数据库中近3年专利无效案件的检索，以实证分析方法为基础，对“使用公开”认定情况进行阶段性概览，并为将来以“使用公开”方式论证现有技术问题提出建议。

作者 | 吴佼弈詹承斌杨艳北京市柳沈律师事务所

编辑 | 布鲁斯

前言

“现有技术”不仅是专利制度中的基础性概念，也是通向新颖性、创造性等核心概念的关键枢纽。在法律位阶上，《专利法》第22条为专利三性作出全局界定，并在其第5款中为衔接专利新颖性、创造性判定等的“现有技术”作出明确规定：“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。[1]而部门规章层面，《专利审查指南》在第二部分第三章第2.1节对“现有技术”作出专节说明，并将其具体细分为出版公开、使用公开以及其他公开方式的三种公开方式。可以说，在专利实务的“现有技术”论辩中，“出版公开”是最为广泛运用的凭据，而“使用公开”等却因其审查认定难、成功率低的印象成为业界一条“人迹罕至”的路径。本文通过对近3年专利无效案件的检索，以实证分析方法为基础，对“使用公开”认定情况进行阶段性概览，并为将来以“使用公开”方式论证现有技术问题提出建议。

一、“使用公开”意涵的法律解读

在实体法中，《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.2节对使用公开的规范性内涵作出阐明。顾名思义，“使用公开”是指“由于使用而导致的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态”。具体而言，“使用”的方式包括制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招标投标等——其中销售最为常见；而“公开”的结果则是使有关技术内容处于公众想得知就能得知的状态，但不取决于是否有公众得知——其实为一种法律拟制。进一步结合专利制度中对于现有技术规定，在“使用公开”的现有技术判断中，尽管界分方法不一、重点各异，通过对相关规则的分析，可以得知，若要证明一项经“使用”而“公开”的现有技术，存在几项相对独立却也彼此关联的“法律要件”，比如：

（1）公开时间：申请日/优先权日前；

（2）公开行为：以销售为代表的使用行为；

（3）公开客体：实质性的技术方案；

（4）公开结果：前项实质性的技术方案可为公众所知。[2]

而对使用公开的司法裁判，似乎不过是法律要件与事实要件彼此对应的涵摄过程。

但在专利民事或行政程序中，不同于演绎推理的理想形式，“使用公开”主张者面对的现实难题在于准确地作出与规范对应的事实主张并令裁判者信服地完成其论证。具体而言，对于提出以“使用公开”方式来认定现有技术的一方而言，其面临的挑战在于：如何从过去复杂的生活事实中厘清关键的“使用公开”事实？如何对其中“使用公开”的要件事实（主要事实）作出准确主张？如何取得回溯至申请日或优先权日前的各项适格证据？如何用其各项证据有力地证明要件事实并筑成坚实的证据链（网）？如何使其证据链（网）承受住诉讼过程中密集的攻防回合？对此，既有无效决定的众多实例已给出启示。

二、“使用公开”认定的实证分析

尽管不同案件身处的背景事实迥异，对“使用公开”相关证据展开分析说理的无效决定仍是全面观照该问题的绝佳基础，并可由此提炼出能够推广适用的规律性结论。本文通过对近3年间专利无效宣告请求“使用公开”相关的案例检索，并对相关决定理由进行解读，得到以下总结：[3]

1. “使用公开”认定的整体现状：“成功率”不低

尽管“使用公开”常被视作现有技术认定中的“深水区”，但在作为本文分析基础的129个“使用公开”案件全集中，支持使用公开的共67件，不支持的共62件，以“使用公开”方式认定现有技术的成功率约为52%——由此可知，整体上看，“使用公开”的证明并不如直觉中那般艰难。原因或在于，成功论证“使用公开”的关键并不在于证据自身完美到无可挑剔，而在于其证据综合上达到了类似民事/行政诉讼中所公认的一般证明标准。具体而言，在合议组对“使用公开”认定的分析中，裁判人员对主要案件事实的确认系基于举证质证情况的全局考虑，在证据整体足以相互印证并达到“高度盖然性”的证明标准的情况下，在专利权人无有力反证、其质疑不足以实质削弱使用公开证据的证明力时，“使用公开”的认定甚至可以容纳些微证据瑕疵。[4]比如，在第568436号无效宣告决定中，“使用公开”主张者（无效宣告请求人）提供了包括买卖合同、海关进出口报关单、货物签收单、公证书等证据以证明某真空镀膜机经销售的公开；对此，专利权人则指出了请求人前后提交的两份公证书中设备照片的结构区别，如轴承缺失、冷媒管线变化等，并由此质疑设备内部结构的改动问题；而面对该质疑，使用公开主张者作出了拍摄角度、拍摄需要的设备拆卸等合理解释；最后，合议组认定了使用公开事实，理由在于：虽然部分证据存在瑕疵，但是考虑双方意见的合理性以及对证据整体的分析，使用公开证据之间可以相互印证，已形成完整证据链以证明真空溅射镀膜机的使用公开。

与之对比，在合议组不支持“使用公开”的案件中，则往往带有“使用公开”要件事实的证据缺失、以真实性为代表的证据资格问题、受人证、间接证据等影响致使证明力不足等的各类缺陷；此外，也不乏一众关联案件中的“使用公开”认定受相同/类似的瑕疵证据“传染”而集体证明失败的现象。例如，在与磁管控生产相关联的四项专利无效宣告案中，同一位无效宣告请求人在该系列案中使用了类似的间接证据（如侵权程序中的侵权对比意见）以证明使用公开，却也全部因为无法证明公开时间与公开结果的类似缺陷导致四案中“使用公开”认定失败。[5]故总体看来，若“使用公开”主张者能够进一步完善证据准备，实务中以“使用公开”认定现有技术的成功率将会更高。

2. “使用公开”认定的关键点：公开时间及公开结果

在不支持使用公开的62个案件中：存在“公开时间”证明问题的案件有34件，约占55%；受“公开结果证明影响的案件有27件，约占44%；带有“公开行为”证明缺陷问题的案件有12件，约占19%；而无法证明“公开客体”技术内容的案件有5件，约占8%。由此可知，从事实要件的角度出发，在“使用公开”认定失败的案件中，其难点在于公开时间与公开结果的证明。如此的原因或在于，尽管使用公开与出版公开的区别在于技术方案的公开方式，但公开方式之别仅为不同论证路径的起点。具体而言，在不同公开方式的现有技术证明中，认定现有技术的关键都在于特定时间点前的公众可获知性，只是单纯的“使用行为”相较于直观的“出版结果”往往难以直接反映公开时间及公开结果，还须借助多项间接证据共同完成公开时间、公开结果等要件事实证明，却也因此在证据攻防中更易受到专利权人质疑——牵涉到更多“使用公开”证据节点上关于证据资格、证明力、证明责任的复杂问题。

具体而言，公开时间是一种客观要件，其涉及的证明问题较为简单，对其的证明不能往往是因为证据准备的不充分。公开时间常见的证明缺陷在于：比如，证据没有记载明确的公开日期——如在第54414号无效宣告决定中，无效宣告请求人使用设备安装照片的复印件作为公开证据，但该证据自身不含任何日期信息，在无其他证据佐证的情况下无法确认公开时间；[6]又如，证据记载的日期难以指向技术内容在专利申请日前的公开——常见的一类问题即是设备铭牌记载的日期能否证明公开日期，这类质疑的关键在于，铭牌通常仅被视作设备在生产制造阶段的标识，与“使用公开”的销售行为分属不同环节，铭牌记载日期与实际销售日期并无必然确定的时间关系，因此通常不能将其视为使用公开日期；[7]还如，对于记载时间的电子证据而言，其记载日期的真实性可能存在存疑（如考虑可修改系统时间的电子设备），还需其他证据佐证公开日期。[8]

而技术内容为公众所知的公开结果则是一种评价性要件，对其的证明受到法律解释上的不确定性影响，并可细化为两个证明分项——作为公开对象的“公众”及其“能够得知技术内容”的公开状态；其中，“能够得知技术内容”应指向一种现实的获取能力，而“公众”则是最为直接地受到专利权人攻击的环节。在对“公众”问题的争辩中，专利权人的一贯思路是借助“保密”问题进行反向论证：“使用公开”的对象是受到明示（法定/约定）、默示（习惯）的保密义务约束的特定人，公众并非想得知就能得知。具体而言，其否定依据也存在共性。从否认公开对象为“公众”的“保密”凭据的类型上看：

一，可举证合同中的保密条款（或保密印章），如在第60070号、第60071号、第60109号、第60110号这四项相关联的无效宣告决定中，合议组依据设备销售及安装服务合同中明确的保密条款：“所有与本合同有关的信息和内容……包括但不限于财务信息、技术信息、产品信息、产品交付方法、调试流程、产品样板等……将被视为严格保密的信息，双方均不得将这些信息全部或部分向任何第三方披露”将设备的公开对象限定在了施工、检验等担负保密义务的“特定”人员间，并进一步结合未有证据证明该保密状态已被破坏的事实，否认了设备面向公众的使用公开；[9]

二，可主张保密为商业惯例，如第565972号无效宣告决定中涉及的产品“试产”问题：在该案中，并无充分证据证明相应产品已公开销售，相反，对技术内容的讨论发生在微信聊天的双方间，还表明产品未上市销售而是“试产”的，故该情境下，公开对象应为商业习惯中承担默契保密义务的特定人。[10]此外，还有其他论证“保密”的特殊情境，比如使用的特定场所，如医院、工厂等；从结论上看，仅凭人的数量、地域范围等约束并不能论证专利法意义上的非公开性。[11]

3. 使用公开认定中的重要线索：同一性问题

在现有技术“使用公开”的证明过程中，有一块“暗礁”：在本文检索到的不支持使用公开的62个案件中，有29个案件（约占47%）都提出了一种“同一性”质疑。所谓“同一性”，是本文作出的一种总结，不仅指向经使用而公开的技术内容客体的同一性，也涉及各项证据在证据链形成时的逻辑连贯性。具体而言，对于无法直接获知（如通过照片）实质性技术内容的产品而言，在其“使用公开”行为发生后，往往需要对其技术内容进行再次确认，比如使其历经破坏性拆解或仪器检测来证明其具体结构、成分或功能。但问题在于，产品的使用公开行为与之后的分析检验行为大多存在时空分离，因此“使用公开”主张者举证后易受到如下质疑：当初“使用公开”产品的技术方案与现在借以验证其实质内容的产品的技术方案是否相同？

具体而言，这种质疑可指向产品整体的替换。比如，第54051号无效宣告决定要点即在于某牙刷发明“使用公开”的销售证据与检测证据的关联性缺陷：主张“使用公开”的请求人提供了特定牙刷产品的网上购物公证和将牙刷产品根据权利要求方法测定参数的检测报告，但是其不能证明检测报告对应的送检产品就是其公证购买并封存的产品，无法证明检测报告的检测结果与公证购买并封存产品之间的关联性，进而不能证明公证购买并封存的产品的相关参数落入权利要求请求保护的范围，致使其证据链不能成立。[12]当然，这种质疑还可涉及产品局部的替换。比如，第55632号、第55633号、第55634号三份无效宣告决定分别涉及绣花机不同部件（压脚传动装置、机头、针杆架）的三件关联专利；在三案中，尽管主张“使用公开”的同一位请求人证明了某特定型号的绣花机在专利申请日前的公开销售，但在绣花机的部件维修、更换可能性较高的情况下，其均不能证明该绣花机的部件自售出后“高度可能”地未被维修或未被更换，导致三案中不同绣花机部件专利的“使用公开”主张均不能成立。[13]可以说，“同一性”问题既关乎多项独立的证明要件（公开行为、客体、结果），又揭示了各个证据、各项证明要件的彼此关联；不仅反映了使用公开中广为诟病的证据链问题，还涉及诉讼两造间的攻防游戏。比如，在既有裁判中，若产品型号一直沿用，没有其他序号或版本号，则一般可认为前后产品的技术内容相同（功能及结构未改变的盖然性较大）。[14]当然，专利权人还可对此类推定提出反对；但是，若其仅提出同型号产品技术内容不同的质疑（如批次差异），而不能提供证据证明该质疑，裁判者仍会在其他证据达到证明标准时认定使用公开。[15]

三、“使用公开”证据与认定的新发展

值得注意，社会经济生活的日新月异不仅丰富了商业交往的场景，也为专利制度语境中“使用公开”的证明与认定带来一些新挑战。

1. 电商平台证据的证明力问题

以销售为例，过往对“使用公开”的证明常见于买卖合同、收发货单据、销售发票等系列证据的组织中，以证明在申请日/优先权日前的“销售公开”。但随着电子商务的繁荣发展，销售行为的发生场所转移至电商平台，于是商品链接、购买记录、交易快照等开始作为使用公开的证据使用。但是，不同证据对于“使用公开”相关事实的证明力却不尽相同。比如，这受“平台变量”影响。如囿于平台的规则设置，不同商品链接证据的证明力存在差异。比如，对于亚马逊（Amazon）而言，其被认为具有较为严格并相对完善的信息发布机制，尽管商家可自主在平台上发布、修改相关商品信息，但平台对此进行严格限制并存在对任意修改信息的处罚机制，故在缺乏有力反证的情况下，可以确认亚马逊上产品的发布日期等信息。[16]但对于更为国内消费者熟悉的电商平台（如淘宝、1688等）而言，因平台对于商家修改商品名称、商品详情等的约束更为宽松，这类平台的商品链接证据则更易受到商品信息更改质疑的影响，并造成产品销售时间与信息不明、证据证明力弱的局面，使得在无其他证据佐证的情况下难以认定使用公开。[17]当然，平台在商品链接之外还提供了其他的证据形式，比如将成交之时的信息固定的交易快照。因为交易快照自动生成后就无法更改，一般情况下认肯其证据三性，因此若改为使用交易快照来证明销售时间等，容易高度盖然地证明使用公开相关事实。[18]

2. 社交平台证据的公开性问题

对在抖音、快手等短视频平台上发布、推广产品的案件而言，其产品的“公开行为”近乎不言自明。但对微信证据而言，其在公开性上存在些许争议，往往需要结合具体案件背景探讨。比如，通过微信聊天记录证明产品在特定时间点前的公开销售是一种常见手段，但作为间接证据其仍需结合其他相关证据共同证明销售公开：一般在有其他证据互相佐证的情况下，通过与销售人员的聊天记录可认定使用公开；但若欠缺其他证据辅助，如对销售人员身份的证明（像是该微信账号用于产品宣传或销售），亦难以完成公开销售事实的证明，而是仅将产品的销售局限为特定人之间。[19]随着微信朋友群功能使用范围和用途的扩展，朋友圈已成为产品销售、推广的重要平台；若在案件中结合用户的个人情况、发布的信息内容、发布信息频次等综合判断，可得出朋友圈发布者的目的就是为了销售或推广产品，并带有明示或者默示的希望圈内好友多转发的意愿，还可预见该朋友圈内容具有较广传播范围的可能性，则可认定该朋友圈发布的产品构成专利法意义上的公开。[20]

四、总结与建议

综上可知，以“使用公开”实现现有技术认定，尽管存在一定复杂性却也并非一道不可攻克的难题，而是专利确权过程中一场需要细致筹划、全面准备并灵活应变的“对抗赛”。

首先，若无效宣告请求人希望论证现有技术，其应结合现实情况与法律规范，与“出版公开”等并行不悖地考虑以“使用公开”论证现有技术的可能性。其次，若无效宣告请求人决定踏上以“使用公开”论证现有技术的路径，其须以证明“使用公开”所需的要件事实为导向，恰如其分地完成对“使用公开”事实要件的取证。然后，当无效宣告请求人举证以证明使用公开事实时，其应格外关注其证据在对要件事实证明上的完备性与连贯性，对证据材料进行严密细致的组织，尤其是留意公开时间、公开结果等薄弱环节的证明，并妥善地组织起证据以将技术内容在不同时空下的同一性串联。

而对于专利权人而言，若其迎来“使用公开”的挑战，则应有理有据地进行质证并考虑从前述“使用公开”证明关键的反面削弱对方证据，比如分析“使用公开”主张者对各项要件事实的证明有无缺失并是否落到实处，其证据形成的逻辑链条是否存在断点，对“使用公开”相关证据缺陷提出质疑并在需要时提供必要证据以证明其意见……相信，随着“使用公开”正反论辩的深入，在其证明与认定上都将涌现更多有益的思路，不仅可以丰富无效宣告程序中专利新创性的挑战方式，还可进一步多样化专利侵权诉讼中现有技术抗辩等的逻辑路线，不断明晰公域中现有技术的范围，使专利的价值越辩越明。

注释

[1] 在2008年《专利法》修正前，法律上并不存在对“现有技术”的明确规定。如在2000年修正的《专利法》中，其第22条尚未凝练出对“新颖性”“创造性”以“现有技术”为基础的判定，而是分别使用“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知”“已有的技术”的表述；其中，技术公开的新颖性判定是一种带有地域区分的“混合新颖性”标准，而这也影响了早年案件中判定“使用公开”还存在国内外使用之别。

[2] 参见冯涛，郭丽娜，蓝正乐，张青“使用公开的认定与实例分析——以要件事实为视角”，载微信公众号“赋青春”，2024年4月16日。关于“要件事实”的学理讨论，可详见许可著：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版，或参见[日] 伊藤滋夫著：《要件事实的基础：民事司法裁判结构》，许可、[日] 小林正弘译，法律出版社2022年版。

[3] 检索及统计方法：使用“知产宝”数据库以关键字“使用公开”对近三年的发明及实用新型专利的无效决定进行检索，对检索返回的2344篇无效决定文书进行初步筛选，并找出其中真正并实质性讨论“使用公开”的案件。当然，受限于数据库收录情况、检索设置方式等，不可能穷尽三年间发生的所有使用公开案例，但作为本文分析基础的“使用公开”案件全集可视为对三年间使用公开案例的有代表性的抽样。

[4] 参见国家知识产权局第567474号、第568436号无效宣告请求决定。

[5] 参见国家知识产权局第第59992号、59993号、第59994号、第59995号无效宣告决定。

[6] 参见国家知识产权局第54414号无效宣告决定。

[7] 参见国家知识产权局第52831号、第52851号、第52862号、第54611号、第561264号无效宣告决定。

[8] 参见国家知识产权局第58066号无效宣告决定。

[9] 参见国家知识产权局第60071号、第60109号、第60110号无效宣告决定。

[10] 参见国家知识产权局第565972号无效宣告决定。

[11] 参见国家知识产权局第568046号、第568169号无效宣告决定。

[12] 参见国家知识产权局第562249号、第562638号无效宣告决定。

[13] 类似地还可参见国家知识产权局第51121号无效宣告决定。

[14] 参见国家知识产权局第560953号、第560962号无效宣告决定。

[15] 参见国家知识产权局第52708号无效宣告决定。