智仁原创 |违法解除后劳动者主张继续履行劳动合同的合规视角分析|劳动合同法|法律|用人单位

摘要

在用人单位违法解除劳动合同之后产生的是否继续劳动合同的争议由来已久，全国范围内尚未形成统一、明确的标准。虽然去年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的发布提供了一定的借鉴意义，但是与目前的实务认定的混乱形成了鲜明对比，本文试图从主客观方面对裁判观点进行梳理，以企业合规合理性的视角剖析认定是否继续履行劳动合同的标准。

关键字：继续履行客观情况信任基础

一、概述

在众多劳动争议中，用人单位违法解除的情况屡见不鲜，而员工在被开除后会通过法律途径维护自己的权益。但是员工和单位之间的关系从建立到终止，背后原因往往充满故事性，也并非一朝一夕而形成。有的时候会因为过于复杂导致双方的争议并不能因为解除行为本身被认定而就此了结，由此导致双方都消耗在法律程序当中。《劳动合同法》第四十八条赋予员工在单位单方违法解除的情况下可以选择主张两个诉求：“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金”。在违法解除情况下员工选择主张赔偿金得到法律支持的结果是毫无疑问的。但如果员工选择继续履行，则会引发双方进一步的争议，除了违法解除本身，劳动合同能否或者当否继续是需要我们作为当事人或裁判者进一步研判的。从企业合规的角度而言，劳动者希望继续履行的主观愿望和企业的客观情况是存在一定程度冲突的，继续履行意味着冲突依然会持续，因此明确是否应当继续履行的标准更具有实操意义。本文以梳理有关的实务观点为切入点，结合相关的法律理论，试图进一步明确相应的判断标准以供和谐劳动关系的构建和企业合规提供建设性意见。

二、是否继续履行所依据主客观标准

首先，第四十八条的字面表述是“劳动者要求”而“用人单位应当”。《劳动合同法》中处处可见的“应当”往往是对用人单位施加的法定义务或者惩罚措施，比如第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。同样是“劳动者提出”搭配“应当”的方式，不同的是第四十八条的条款后半句留下了口子，即：劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依然可以转变法律责任的承担方式。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第二十一条【无法继续履行劳动合同的情形】的第七项表述为：“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”。由此可以引申出第一个争议点，对于是否继续履行所依据的标准是只限于客观标准还是主客观因素均包含在内。部分学者坚持认为劳动合同无法继续履行排除主观原因，仅指客观原因【1】。根据前述征求意见稿的描述也未提及主观因素。实务中法院的裁判观点对不能履行的客观标准进行了充分的解释（以《北京高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》为例），对于一些特定情况下导致客观上无法继续履行的，即使劳动者要求继续履行，也可能不会得到支持，主要有：1.用人单位被依法宣告破产、责令关闭、吊销撤销、解散等导致单位主体灭失的情形；2.劳动者在法定维权程序中达到退休年龄或原劳动合同自然到期（要续签无固定除外）；3.劳动者已经入职新单位；4.原岗位已经被替代且具备唯一性且不可重复存在，双方不能就新岗位达成协议的；5.单位要求复工但是劳动者拒绝。无论如何，前述各类情况在实务中对各方而言是容易判断或预判的，便于证明责任的承担方进行举证，也比较容易作为指导企业规范管理的依据。虽然列举式往往无法彻底解决实际生活中复杂的劳资关系。如果有其他可能导致无法履行的客观情况则劳动合同当然还是不会被强制继续。例如北京等地的：“其他不具备继续履行劳动合同条件的情形”作为兜底条款作为裁判的依据。这种思路在目前的法院的判决中是占较大比例。

虽然并无明确的政策依据可以将主观因素也作为不支持继续履行的理由，但是从先行有效条文来看“其他不能继续履行的情形”并未只限于客观条件。实务中是否继续履行问题确实也会考虑主观方面的情况。“劳动合同作为一种典型的继续性合同，当事人之间的信赖基础是维持合同不断持续的实质性基础和要素”【2】。关系兼具人合性，人身隶属性，是劳资双方在一定信任基础之上建立的。如果双方彻底丧失了这种基础，继续履行并不会为劳资关系带来缓和更不会和好如初，还一定程度上限制单位和员工个人的共同发展，引发更多纠纷不说，进而影响大环境下和谐稳定劳动关系的构建。目前的不少判例显示如果有证据证明双方丧失继续履行的信任基础或基本的信赖，由此被法院认定无法继续履行的，比如：

（2023）沪民申3937号案中：“公司与王某在试用期内发生劳动争议，双方已无信任基础，缺乏继续履行可能性。且在劳动关系解除后，王某的岗位已有他人所替代，双方劳动关系客观上也已无法恢复”；

（2023）沪01民终6504号：“某的原岗位为公司老板的专职司机，需要较高的信任基础，李某在履行职务时发生交通事故，之后双方又产生了劳动争议纠纷，双方已缺乏继续履行劳动合同的信任基础。且李某作为公司法定代表人的专职司机，在其离职后该岗位不可能长时间虚位以待，显然该劳动合同已无法继续履行”；

（2022）京02民终13024号案中：“双方是否实际能够履行劳动合同、双方是否具备劳动合同履行的条件也受多方面因素影响，需综合进行考量，包括劳动者的自身身体情况、劳动者与用人单位的信任程度等。劳动者的身心健康是建立并履行劳动合同的基本条件和前提，关乎劳动者的个人利益、用人单位的正常管理和工作秩序，李某自2017年9月起休病假，身体状况欠佳，至今未完全康复。同时，双方在沟通及诉讼过程中信任基础缺失，双方之间不宜继续履行劳动合同”；

（2022）京03民终6620号案中：“杨某作为公司企业不动产及总务部副总裁，负责整个部门的营运和管理，其岗位直接关系到公司的经营秩序，并对公司的经营发展至关重要……杨某认为公司与其解除劳动关系的真实原因系其举报直线经理的违法违规行为而遭到的打击报复，而公司则认为杨某存在在会议室偷偷安装监听设备、偷录他人谈话的嫌疑行为，由此可见双方已明显丧失了劳动合同履行过程中的基本信任，且双方自发生劳动争议至今已近五年，公司亦在一二审阶段均明确陈述无法继续履行劳动合同，故在此情况下，如继续履行劳动合同势必会对公司的正常经营和人事结构产生重大影响，同时也无益于杨某正常工作的开展”。

三、无法继续履行的主观因素辨析

因为所指“其他情形”作为兜底条款均由法院进行自由裁量，导致实践中对“丧失信任基础”这一概念的解释尺度不一，不支持继续履行的理由差异较大。例如：（2020）沪02民终1992号案中：“虽某所系违法解除与史某的劳动合同，但史某亦非并无过错，且因史某的不当行为已造成某所对其丧失基本的信任并坚持表示双方无恢复劳动关系的可能，而互信又系劳动关系能否建立及维系的重要基础。客观上，某所已在该岗位安排了其他人员，且双方在一审审理中曾同意解除劳动关系，据此恢复劳动关系不利于和谐劳动关系的建立”，及（2020）沪01民终858号案中：“某公司在一、二审庭审中坚持不同意与陈某恢复劳动关系，可见双方已失去了建立劳动关系所需的信任基础，故在此情况下，陈某已不具备拥有一个良好工作氛围的可能性，如强制要求继续履行劳动合同，不仅有碍职业前景的发展，且可能会引发新的劳资纠纷，并不利于和谐劳动关系的建立”。就此笔者认为不宜扩大或者夸大主观因素在这类案件中起到的作用的，或者对“信任基础”解释应予以限制。

首先，不能以单位一方的不愿意继续履行或表态作为丧失信任和体谅的标准。信赖本身是非常主观的标准，即使在法律程序中也不容易进行判断。常理而言，劳动争议发生于违法解除之后，必然是公司一方已经明确拒绝继续履行劳动合同。如果以单方不愿意继续履行来作为“不信任、不体谅”的外在表现，那么所有违法解除案件都没有了恢复继续履行的必要。那么第四十八条继续履行条款就永远无法再适用。

其次，是否具备信任基础不应以发生争议之后双方的表态或者行为来判断，也不能以违法解除而产生矛盾为由认为不适合继续履行劳动合同。既然发生了劳动争议，双方当然存在一定程度的误会，不能因为双方在法律层面表现的态度不一就认为不应予恢复劳动关系。如果在合同签订之前，双方中的任何一方对对方没有信任，任何法律都不会强制达成合同或交易。更何况违法解除是法律层面的否定性评价，行为人应当为此承担造成冲突或矛盾的责任。

再次，信任基础应以劳动合同正常履行期间双方就对方的客观评价为依归，而且主张无法恢复的一方应当充分举证。而这就需要联系到双方发生争议的背景因素，在违法解除案件中这种矛盾爆发可能是长期互相不满积累所致，也可能是突然间单位的单方举措，前者更有可能构成主观上的无法继续履行，而后者则对用人单位主张无法继续履行较为不利。

四、能否继续履行标准的合理化建议

用人单位既不能简单地以无合适岗位或“满编”作为不愿意恢复的理由，那么进一步举证证明存在主客观的履行困难就成为了进一步探索合规方案的思路。笔者认为，用人单位主张双方信任基础的丧失应从以下几个方面进行合理解释及重点举证：

1.劳动合同履行时间的长短对客观上是否能继续履行劳动合同由较大影响，同时时间长短也可以直接体现双方信任基础。往往试用期尚处于信任培养期，信任基础薄弱，继续履行劳动合同不容易被支持。

2.争议发生过程中双方的表态可以作为双方对是否继续履行劳动合同真实意思表示的重要参考。

3.双方爆发矛盾的由来及同事上下级的关系很大程度上会影响法院对是否支持继续履行劳动合同。矛盾由来已久及其成因如果始终无法解决，那么继续履行履行劳动合同将对双方都带来不良影响，如因同事之间发生矛盾导致争议发生，则继续履行亦对双方不利。

4.劳动者职位高低和在公司所任职位也能直接决定“信任基础”对继续履行劳动合同及对公司经营发展是否产生影响。往往职位越高的高级管理人员，劳动合同履行过程中对信任基础需求和依赖就越强普遍观点认为“如允许高管恢复到原来的重要岗位，将给公司造成极大的风险”【3】；反之，职位越低越需要用人单位负有更重的举证责任，积极举证证明信任基础已无法重建。

5.部门、岗位撤销或组织架构的调整并不能成为导致劳动合同无法继续履行的直接或唯一理由，且这方面单位的举证要求较高，简单地提供组织架构或部门撤换文件无法有效证明前述事实。如结合其他主客观因素予以佐证，综合各种因素可有效增加不支持继续履行的可能性。

6.岗位已招聘其他人员本身不足以认定无法继续履行，单位还需举证证明该岗位由他人替代“确系维持正常运转所不得已而为之”【4】，如单位积极为员工考虑另行安排工作但始终无法协商一致，则可进一步佐证单位并未恶意阻碍合同无法继续履行。

五、结语

综上所述，关于继续履行劳动合同与否的争议，各地裁判尺度不一问题依然普遍。从最高院发布的司法解释来看未来会对该问题进行一定程度的统一，在现有的主客观标准并用的情况下，企业作为潜在违法解除劳动合同的一方，要举证证明劳动合同无法继续履行的主张时是承担更重的举证责任，须对裁判思路和尺度进行深入持续研判才能有效应对用工法律风险。

参考文献

谢曾毅：《劳动法的比较与反思》，社会科学文献出版社2011版

沈同仙：《论完善我国不当解雇的法律救济措施》，载《中国法学》2012年第6期

程立武：《困境与重构：劳动合同的继续履行——以实质性解决纠纷为视角》载《法律适用》2016年第2期

钱叶芳：《论免于失业的权》，《法商研究》2017年第4期

王素芬、李青竹：《不当解雇法律救济制度之检省》，《理论学刊》2016 年第3期

注释

【1】陆敬波：《违法解雇若干法律问题探讨》，载《中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会．西部劳动法律论坛暨全国律协劳动和社会保障法专业委员会2010年年会论文汇编》，中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会2010年版，第157页。

【2】张红：《继续性合同终止制度研究》，湖南大学2011年博士学位论文，第6页、第21页。

【3】谢增毅：《公司高管的劳动者身份判定及其法律规则》，载《法学》2016年第7期，笫100页。

【4】彭小坤：《劳动合同单方解除制度研究》，法律出版社2009年版，第64页。

章吴睿