邓学平辩护词精选｜包装、标识不合格不等于是刑法上的伪劣产品|上诉人|刑法|口罩|邓学平

按：2022年S市疫情防控形势异常严峻，某国有医药公司四处求购口罩而不得。该市药监局专门发文放宽医用防护口罩的检验标准，不再对微生物指标进行检验。涉案口罩企业加班加点赶制口罩，标注灭菌型医用防护口罩的部分产品实际并未进行灭菌操作。企业法人和部分员工被指控犯有生产、销售伪劣产品罪，法定刑十年以上有期徒刑。

一、涉案未灭菌口罩属于合格的非灭菌型医用防护口罩，未灭菌而标注灭菌属于不实标注，应承担相应的民事责任和行政责任而非刑事责任

1.未灭菌也可以是合格的医用防护口罩。根据医用防护口罩的国家标准GB19083-2010《医用防护口罩技术要求》，医用防护口罩分为灭菌型与非灭菌型两种类型。未灭菌也可以在市场上合法流通，也可以应用于医疗场景。

2.涉案口罩完全具备医用防护口罩的性能。S市药监局案发前曾针对公司的03批口罩进行过抽检。公司按照S市药监局的标准委托第三方对其余批次出具检验报告，检测项目符合GB19083-2010《医用防护口罩技术要求》标准。

3.单纯的不实标注不应承担刑事责任。没有灭菌却标识为灭菌，属于不实标识。根据《产品质量法》第五十四条的规定，产品或者其包装标识不真实，应承担相应的行政责任而非刑事责任。2020年2月25日中政委、最高法、最高检、公安部、司法部联合制定了《关于政法机关依法保障疫情控制期间复工复产的意见》，其中第五条明确规定：“对于疫情防控期间，超出经营范围生产经营疫情防控产品、商品，或因疫情防控需要，为赶工期导致产品标注不符合相关规定，未造成实质性危害的，依法妥善处理。”

周光权教授2021年5月26日发表在《法制日报》的《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》一文中表达了如下观点：“司法机关需要查明行政法上的不合格产品，是否属于刑法第一百四十条所规定的不合格产品。对于刑事违法性的判断，固然要考虑行政违法性之有无，但更应在此基础上结合行为的法益侵害性、刑法规范的目的进行实质性、限定性解释，以确定刑法所固有的违法性。”

二、涉案口罩没有造成任何现实人身危害，标识不实侵犯的主要是财产法益，本案属于典型的经济纠纷

1.本案案发是有居民在微博称公司生产的KN95口罩有问题。但对于公司生产的涉案医用防护口罩，没有任何人投诉过质量问题。

2.医用防护口罩灭菌与否不会对普通百姓的日常防疫产生任何影响。根据《口罩流向表》，涉案口罩全部流向普通生活场所，能够满足市民日常防护需求，未发生任何事故。在疫情期间因为生产、销售伪劣口罩被定罪判刑的企业不少，但本案与其他案件最大的区别是：涉案口罩并非三无产品，根据检验结果，具备一定的防护功能，对疫情防控能发挥正面作用。一审判决所称的“对疫情防控工作造成隐患甚至直接的危害”没有任何依据，纯属个人想象。

3.灭菌型医用防护口罩的销售价格明显高于非灭菌型。涉案口罩的不实标注主要损害了使用者的经济利益。简单的说，以灭菌型的高价购买了未灭菌型的低价合格产品。约定灭菌而实际部分未灭菌属于合同违约，未灭菌而标注灭菌的行为属于行政违法。按照一审判决逻辑，侵犯消费者权益的民事案件很多都可以转化为刑事案件，这明显违反刑法的谦抑原则。

三、被告人是否够罪应围绕黄牛而非俱乐部股权、被告人是否够罪应围绕黄牛而非俱乐部股权

1.S市药监局专门发文放宽医用防护口罩的检验标准。在存在国家标准的前提下，S市药监局专门制发108号文，规定无论是灭菌型还是非灭菌型医用防护口罩都不需要进行“微生物指标”检验。因为如果严格按照国家标准进行检验，市场上根本没有足量的合格口罩。S市药监局紧急从权从变，是从疫情防控的实际形势出发所采取的务实之举。刑事立案之前，S市医疗器械检验研究院已经对涉案口罩按照108号文的标准进行过抽检，结论全部合格。

2.涉案医药公司明知口罩未灭菌而未提出任何异议。口罩公司并未进行任何隐瞒，而是如实提交了所有批次的检验报告，这些检验报告均未包含灭菌项目检测。负责采购的医药公司对此明知而未提出任何异议。这不是因为渎职，而是因为在当时背景下，灭菌与否并非口罩采购时的首要考虑。

3.口罩公司没有灭菌是为了满足医药公司的交货期限。法庭已查明，对口罩进行灭菌所增加的生产成本微乎其微，但会导致整个批次的口罩生产周期至少延长两周以上。口罩公司所有灭菌设备日夜不停24小时运行，也赶不上医药公司的交货期限。不是生产成本，而是时间成本，才是口罩公司决定对部分口罩不予灭菌操作的关键。彼时市场上的非灭菌型医用防护口罩每只价格在10元以上，而口罩公司的供货价格不到1元，上诉人并未趁机哄抬物价，也未发国难财。

4.聊胜于无，涉案口罩对疫情防控有功无害。2020年全国爆发新冠疫情后，口罩、防护服等防疫产品十分紧缺，在当地有关政府部门的鼓励和要求下，上诉人的公司开始生产口罩等防疫产品。2022年S市防疫形势吃紧，包括本辩护人在内的市民被封城长达三个多月之久，期间防护口罩一罩难求、口罩价格大幅上涨。是选择没有口罩还是选择非灭菌型医用防护口罩，正常人都会做出正确的判断。

一审判决称，正因为当时S市疫情严峻，所以口罩供货企业更应严把质量关。这个说法成立的前提是，口罩企业有足够的时间去从容的生产，市场有足够的供货渠道可供从容的挑选。但事实并非如此。我们不能脱离当时特殊的社会情势，按照常态化的标准搞事后审判。当时的执法如果存在偏颇，今天的司法需要进行纠偏和矫正，而非简单护航和背书。

综上：本案是一起典型的舆情驱动的案件。公安机关在2022年某月某日晚上19时5分发现有居民发微博称其使用的口罩疑似存在质量问题。仅仅5个小时后，公安机关便完成了刑事立案程序。很显然，当时根本没有对涉案口罩进行任何扣押更未进行任何质量检验，根本不符合刑诉法规定的“有犯罪事实”这一刑事立案条件。

上诉人是口罩公司的法定代表人，自2022年8月被羁押至今，导致公司大小事务甚至银行贷款都无法处理。公司员工已经从巅峰时的五六百人降至目前的几十人，目前公司经营举步维艰，实际上已经濒临倒闭。中央反复强调，不能办理一个案件弄死一个企业，办案要追求法律效果和社会效果的统一，我们希望这些刑事司法政策能在本案中得到落实。上诉人和他的口罩公司都在等待司法的救赎，期待贵院秉持天理、国法和人情相统一的原则，依法改判上诉人无罪！

如果贵院不能判决上诉人无罪，也请比照虚假广告罪的社会危害性，对上诉人更改罪名并从轻量刑。相关主体利用广告对产品作虚假、不实宣传，法定最高刑是二年有期徒刑。本案仅仅是标注不实，没有进行任何广而告之的公开宣传，社会危害性显然低于虚假广告，上诉人一审被判处十一年有期徒刑显失公平。退一万步，贵院也仅应以生产、销售不符合标准的医用器材罪对上诉人在三年以下有期徒刑区间内量刑并依法宣告缓刑。