马 栋
中国政法大学数据法治研究院2022级博士研究生
原文刊载于《竞争政策研究》2024年第1期
摘要：纵向垄断协议是我国《反垄断法》重点规制的行为之一。对我国所有纵向垄断协议司法判决进行实证分析后，可以发现我国纵向垄断协议司法实践虽有发展，但是呈现案件规模小、审理周期长、涉案协议被认定为纵向垄断协议比例低等特点，这与部分法院适用“合理原则”对纵向价格限制行为进行违法性认定存在密切关系。2022年我国《反垄断法》首次修订，虽然进一步细化了纵向垄断协议的认定规则，明确了纵向价格限制行为的竞争效果抗辩路径。但是，对于法院如何在审判过程中分析和认定纵向垄断协议的规定较为模糊。因此，宜通过司法数据分析，多视角多维度对当事人在纵向垄断协议方面的诉讼情况和法院裁判说理情况等相关数据进行分析，阐明我国法院审理纵向价格垄断协议适用“合理原则”存在的问题，并在新《反垄断法》背景下对纵向垄断协议案件的司法分析路径提出具体建议。希望能够充分发挥司法数据在法治建设中的重要力量，驱动司法决策升级，完善纵向垄断协议司法审判，促使反垄断执法与司法形成合力。
关键词：纵向垄断协议；司法数据分析；合理原则；认定规则
为了阐明我国纵向垄断协议司法认定过程中存在的具体问题，本文以反垄断法学理论辅助大数据分析，尝试在反垄断争讼案件中，就《反垄断法》适用情况、法院审理重点和法院说理思路等方面做深入研究。以期在新《反垄断法》颁布之后，充分发挥司法数据在法治建设中的重要力量，助推纵向垄断协议司法审判进一步完善。在前期的司法数据收集和处理过程中，本文通过深入挖掘每一份关涉纵向垄断协议案例反垄断请求与争议的裁判文书，在逻辑建构法、利益建构法和价值建构法等法学分析方法的基础上，辅以计算机科学技术、统计学方法等形成有效的文书数据。参考数据科学中的数据降维原理、关联聚合原理、分析致用原理等，对文书中的重点内容进行标签化、类型化和再类型化，并结合反垄断法的理论对所得的类型化数据进行深入分析，最终形成纵向垄断协议案件司法数据分析。本文经过前期裁判数据清洗工作，截至2022年，共计筛选纵向垄断协议有效案例26例，其中包括10个二审案件和16个一审案件。数据标签方面，本次数据分析设置了审理法院、审理时长、案涉行业、协议类型、垄断协议构成要件的多方认定情况、涉案协议违法性认定、法院采用经济分析情况等标签。标签设计一是为了统计和分析法院将涉案协议认定为纵向垄断协议的比例。二是为了统计和分析原告、被告和法院对于纵向垄断协议构成要件的观点和理由，即“排除、限制竞争”的效果是否为纵向垄断协议的成立要件。三是为了统计法院在评估“排除、限制竞争效果”的分析情况及分析路径。四是为了统计法院有无经济分析以及经济分析的具体路径。
一、我国纵向垄断协议司法实施数据分析（一）纵向垄断协议案件数量少
自2008年《反垄断法》颁布以来，从公开渠道依据前述标准筛选过后共存在26个涉及纵向垄断协议的司法案例，其中包括10个二审案件和16个一审案件。如果将同一案件的两审视为一个案件，目前仅存在22个涉及纵向垄断协议的司法案例。从下图1-1的统计数据来看，我国纵向垄断协议的司法案件数量变化的“年移动平均线”总体呈现出较为稳定的上升态势。其中，2018年-2019年我国法院审理此类案件的数量较少，2020年达到峰值，受新冠肺炎疫情影响，2021年此类案件的数量有所回落。然而，整体上来看，我国法院实质性审结反垄断民事案件共374件，纵向垄断协议案件仅占6.95%，发展较为滞后。从案件地域分布来看，我国纵向垄断协议案例基本集中于我国西南、华南、华东地区，并且超35%的案件集中在广东省和上海市这两个沿海地区。
图1-1 纵向垄断协议案件数量分布
图1-2 纵向垄断协议案件地域分布
（二）纵向垄断协议多发于医药制造业与零售业
参照国民经济行业分类标准，分析纵向垄断协议案件中涉及的行业可以看出，我国纵向垄断协议多发于零售业与医药制造业，分别占17个案件的30%与29%。其中，零售业中的纵向垄断协议多分布于汽车、零备件零售市场与食品饮料及烟草制品零售市场。
图1-3 纵向垄断协议案件行业分布
（三）涉及纵向价格限制与地域限制行为的案件占比较大
通过分析22件纵向垄断协议案件可以发现，涉及纵向非价格垄断协议的案件占比高达65%，涉及纵向价格垄断协议的案件占比为47%。其中，包含地域限制的纵向垄断协议占比高达53%。同时，实践中也存在同一案件既包括价格垄断协议，又包括非价格垄断协议的复合协议。
图1-4 纵向垄断协议案件类型
结合行业分布来看，复合协议的情况广泛存在于零售业与医药制造业，一般表现为转售价格限制与限制销售区域相结合的形式。总体来看，除转售价格限制外，销售地域限制也是大部分行业内经营者经常实施的行为。
表1-5 纵向垄断协议案件类型与行业
（四）限制最低转售价格案件审理周期较长
从法院审理纵向垄断协议案件的周期来看，一审案件中审理时长低于6个月的案件占43%，审理时长在6个月至12个月之间的案件占31%，超过12个月的案件占25%。其中，“上海韩泰轮胎案”“锐邦诉强生案”“国昌诉格力案”的审理周期都超过20个月。二审案件中审理时长低于6个月的占70%，超过12个月的案件占30%，其中“武汉阳光诉上海韩泰轮胎案” 二审的审理时长高达24个月。实际上审理周期超过12个月的案件都是与限制最低转售价格行为相关。总体上来看，纵向垄断协议的一审平均审理周期为6.3个月，二审平均审理周期为6.7个月。
图1-6 纵向垄断协议案件审理周期
（五）纵向垄断协议案件原告多为下游经销商
分析22个纵向垄断协议案件可以发现，此类案件的争议往往涉及下游经销商与上游生产商之间，因此94%都是以下游经销商为原告提起的诉讼。其中，仅有“田军伟诉北京家乐福等垄断纠纷案”较为特殊，属于间接购买者针对垄断行为提起的民事诉讼，该案中法院也明确了间接购买者有权提起反垄断诉讼，但需要证明垄断行为与其遭受损害之间的因果关系。
图1-7纵向垄断协议案件原告类型
（六）涉案协议被认定为垄断协议的比例低
一审审理过程中，68%的涉案协议都没有被法院认定为纵向垄断协议，主要原因是法院认为原告未完成对涉案协议具有排除、限制竞争效果的举证。只有9%的法院认为涉案协议构成纵向垄断协议。如在“董保和诉大石桥市中航物业管理有限公司案”中，法院认为中航物业管理有限公司与董保和签订的限定区域内独家经营协议本质上属于行业垄断，侵犯了业主雇佣砂石料力工搬运人员的自主选择权和其他人员在该小区从事砂石料力工搬运的权利，损害了社会公共利益，故认定该协议因违反《反垄断法》而无效。在“门峡市峡通线路安装队与易通置业公司合同纠纷案”中，法院认为开发商不得和电信运营企业签订垄断协议，限制其他电信运营企业进入小区服务，影响业主的自由选择权。
此外还存在其他情况，一是法院仅笼统说明涉案协议违反《反垄断法》而无效，但未具体明确违反哪一条；二是法院仅说明涉案协议违反《反垄断法》而无效，但分析时却采用“滥用行为”分析思路；三是原告未举证涉案协议中存在转售价格维持条款而被驳回。
10个进入二审的案件中，80%的涉案协议都未被二审法院认定为纵向垄断协议。90%的二审法院在涉案协议的认定方面都维持了一审判决，20%的案件二审对涉及赔偿部分进行了部分改判。在“锐邦诉强生案”中，上海市高级人民法院彻底改判，认为强生公司在2008年《经销合同》及附件中制定的限制最低转售价格条款在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果，同时并不存在明显、足够的促进竞争的效果，构成原《反垄断法》（2008年）第十四条所规定的垄断协议。
图1-8 纵向垄断协议案件裁判结果
二、司法实践中各方对“纵向垄断协议”构成要件存在的分歧
在我国《反垄断法》修订之前，司法机关和反垄断行政执法机关在纵向垄断协议的认定方面存在不同标准。我国反垄断执法机关认为固定和限定最低转售价格行为本身具有排除、限制竞争效果，应予推定违法。我国司法机关则多适用“合理原则”进行分析，认为纵向垄断协议具有促进品牌间竞争的效果，应当对竞争效果要件进行评估。这就导致在司法实践中，原告往往选择遵循反垄断行政执法思路，认为纵向垄断协议一旦达成就应该视为违反《反垄断法》，其无需对“竞争效果要件”承担举证责任。法院却认为“竞争效果要件”是纵向垄断协议的构成要件，需要原告举证证明协议具有排除、限制竞争的效果。这也是导致司法实践中涉案协议被认定为垄断协议的比例低的根本原因。
（一）以“排除、限制竞争”为效果要件的司法认定路径
分析26个纵向垄断案件可以发现，实务中直接认为原《反垄断法》第十四条所规定的纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件的法院占42%。虽未直接表明态度，但在分析过程中事实上对涉案协议是否具有排除、限制竞争效果进行判定的法院占19%。因此，可以发现61%的法院对“竞争效果要件”持支持态度。只有12%的法院直接认为当事人达成的协议因违反《反垄断法》而无效。如“湖南省砖厂合同纠纷案”中，法院直接认为原告方为达到垄断市场，违法签订该承包合同或租赁合同，用合法的形式掩盖非法从事垄断市场的目的，该合同内容违反国家有关禁止性的法律规定，合同无效。
图2-1 法院对“竞争效果要件”的态度
从明确表示“纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件”的法院分析中可以总结出，法院是通过以下两点理由来支持其观点（1）从文义解释角度和体系解释角度，原《反垄断法》第十三条第二款规定使用了“本法所称”之限定，故应适用于整个《反垄断法》，即只有排除、限制竞争的行为才会构成我国《反垄断法》所禁止的垄断协议；（2）根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。相比较横向垄断协议对市场的负面影响，纵向垄断协议的负面影响相对较轻。因此，纵向垄断协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。
（二）以“排除、限制竞争”为目的要件的当事人主张路径
与法院不同的是，在纵向垄断协议案件中，主张协议构成垄断协议的当事人往往认为达成原《反垄断法》第十四条所规定的垄断协议即违法。从下图可以看出，68%案件中当事人认为达成垄断协议即违法，无需再对排除、限制竞争的效果进行分析。在“贝贝母婴诉君乐宝奶粉案”中，原告直接主张纵向垄断协议应当适用“本身违法原则”。22%的案件是原告以直接依据或参考反垄断行政执法机关处罚决定，主张排除、限制竞争效果不是纵向垄断协议的成立要件，在这类案件中原告都采取了与反垄断行政执法机关相同的思路。
值得注意的是，在“武汉阳光诉上海韩泰轮胎案”中，虽然原告以原上海市物价局对被告作出的处罚决定书为由提起民事诉讼，但是上海知识产权法院明确表示：“基本法律标准的选择应当有利于促进我国经济发展，对于限制最低转售价格行为采取个案分析而非原则禁止的态度，更有利于在我国目前市场经济发展的特定阶段促进竞争文化健康发展，从而促进我国市场经济健康发展。”
在“国昌诉格力空调案”中，原告为证明排除、限制市场竞争不是认定纵向垄断协议成立的条件，提交了国家发改委对美敦力的处罚决定书，但是广东省高级人民法院最终认定原告未能举证涉案条款具有排除、限制竞争效果，从而驳回原告上诉请求。
由此可见，在纵向垄断协议的成立要件方面，一般民事主体与法院的观点截然不同，这实际上也是司法实践中认定纵向垄断协议比例低的根本原因。
图2-2 主张协议构成垄断协议的当事人观点
（三）纵向价格垄断协议的行政和司法实施尚未形成统一模式
早期在“茅台、五粮液价格垄断案”中，地方发改委明确分析了相关案件纵向价格垄断行为的“反竞争效果”；在“合生元等乳粉企业价格垄断案”和“部分眼镜镜片生产企业维持转售价格案”中，国家发改委明确表示涉案行为“达到了固定转售镜片价格或限定镜片最低转售价格的效果”，此处的效果应指涉案协议排除、限制竞争的效果。国家发改委在纵向价格垄断协议案件中对竞争效果分析的传统直至2016年的“美敦力案”。随后在2018年的中石油价格垄断案中，国家发改委未在处罚决定中论述竞争效果。2014年直至2018年，湖北省、上海市、江苏省、海南省物价局在纵向价格垄断协议案件中均未考虑竞争效果要件。
自国家市场监督管理总局建立以来，“长安福特实施固定转售价格案”是市场监管总局处理的第一起纵向价格垄断协议案件。遗憾的是，处罚决定全文并未公开，市场监管总局仅在新闻稿中说明，长安福特没有提供证据证明相关行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。长安福特上述行为剥夺了下游经销商的定价自主权，排除、限制了品牌内的竞争，并实际削弱了品牌间的竞争，损害了相关市场的公平竞争和消费者的合法利益。其他地方市场监督管理局也均未在纵向价格垄断协议案件中分析竞争效果，浙江省监管局在公牛案中仅简要分析了公牛电器在天猫的市场力量以及对竞争的影响。北京市市场监管局和海南省市场监督管理局在“凯瑞联盟教育案”和“海南伊顺药业案”案中均未分析竞争效果。
在2021年的扬子江案件中，市场监管总局在扬子江一案的调查过程中明确表示：“根据原《反垄断法》第十四条规定，固定转售价格和限定最低转售价格的纵向价格垄断协议应依法予以禁止。本机关组织国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会进行了多次讨论，与会专家一致认为，经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免。”
综上，我国反垄断行政执法机关和司法机关对于认定纵向价格垄断协议是否需要具体分析协议排除、限制竞争的效果存在不同意见。随后，“海南裕泰反垄断行政处罚司法审查案”将这一分歧推至高潮。历经两审、再审，最高人民法院最终确认在反垄断执法过程中，对经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。”
为了说明和解决《反垄断法》实施过程中行政司法不一致的情况，最高人民法院进一步认为：在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。根据原《反垄断法》第十四条第一款的规定，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合原《反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的。
可以看出，针对纵向价格垄断协议的规制，最高人民法院认为囿于我国反垄断行政执法水平较低以及纵向价格垄断协议一般情况下具有排除、限制竞争效果，因此可以通过举证责任转移的方式来降低执法机关的举证责任。与之相反，在反垄断私人诉讼案件中，原告若想证明产生了《反垄断法》第五十条规定的损失，则需要证明因垄断行为产生了排除、限制竞争的效果，所以对其造成了损失。由此可见，与反垄断行政调查相比，反垄断民事诉讼中的原告举证责任反倒要远高于专业的反垄断执法机关。
三、我国法院审理纵向价格垄断协议适用“合理原则”存在的问题（一）国际上对于纵向价格垄断协议的规制逐渐严格化1. 美国：全面适用“合理原则”的困境及其简化
1911年美国联邦最高人民法院判决的“迈尔斯医生医疗公司案”是国际上最早涉及转售价格维持的反垄断案件，也是国际上首次认定转售价格维持行为“本身违法”的判例，美国联邦最高人民法院的主要依据是：（1）价格应由市场决定；（2）转售价格维持最终提高了零售价格，与价格卡尔性质一样；（3）转售价格维持剥夺了消费者从价格竞争中获得的福利。然而，受芝加哥学派影响，美国联邦最高人民法院在“丽晶创意皮革公司诉PSKS公司案”中推翻了“迈尔斯医生医疗公司案”，判定纵向固定最低价格行为适用合理原则。美国联邦最高人民法院表示：转售价格维持虽然存在四种潜在的损害竞争效果，但同时也存在五种潜在的促进竞争效果，且品牌间的竞争比同一品牌零售商之间的竞争更为重要，反托拉斯法的首要目标是保护品牌间竞争，因为这会带来更低的价格。
虽然美国法院逐渐在纵向限制案件中引入了经济学分析，并最终将“本身违法原则”转变为“合理原则”。但是，转售价格的合理分析往往需要复杂的经济学分析，回顾美国反托拉斯判例法的发展就会发现，法院往往会刻意回避转售价格维持案件进入竞争效果分析阶段。1999年-2009年间美国法院运用合理原则共审理了222个案件，其中有215个案件法院以原告未能证明存在损害竞争效果为由驳回起诉，剩下的7个案件在权衡促进竞争效果和损害竞争效果之后，仅仅只有一件是原告获胜的。实际上，美国司法部和联邦贸易委员会针对法院遭遇的这一困境，都提出了各自的解决方案。联邦贸易委员会认为“宝丽金案”中所使用的快速审查框架就很可能适于分析转售价格维持，具体结构如下：（1）原告证明限制行为是“天生可疑的”，使其成为一个表面证据确凿的案件，则可以推断该行为是限制竞争的；（2）举证责任转移至被告，由被告提出正当理由；（3）原告证明被告提出的正当理由是不充分的，并且该限制性行为可能会损害消费者利益；（4）如果原告无法证明被告提出的正当理由是不充分的，则该案件成为一个全面适用合理原则的案件，接下来原告需证明被告的市场力量或提出能够证明存在竞争效果的直接证据。联邦贸易委员会认为，在转售价格维持案件中，如果原告能够证明存在“丽晶案”判决指导意见中的关于生产商或经销商具有市场势力、转售价格维持在相关市场中被广泛使用、经销商向生产商施加了转售价格维持等一个或多个因素，它就会被认为是“天然可疑”的，从而被推定违法。
美国司法部的助理检察长瓦尼在2009 年提出了“结构性合理性原则”，即原告如果初步证明的转售价格维持案件中具备了某些结构性条件，则直接推定违法。（1）生产商或经销商实施转售价格维持是为了促进共谋。原告若想证明案件的表面证据确凿，需要证明以下三个要素:转售价格维持覆盖的市场份额超50%、市场结构促进了价格协调和能够发现卡特尔成员的背叛。（2）生产商或经销商实施转售价格维持具有明显的排斥效果，影响到了竞争对手。原告若想证明案件的表面证据确凿，需要证明以下三个要素:生产商或经销商具有市场支配地位、转售价格维持覆盖了大部分经销渠道或供应渠道、具有明显的排斥效果。相比而言，司法部提出的方案对于原告的举证责任要明显高于联邦贸易委员会的方案。
综上可见，美国虽然最先提出了转售价格维持具有一系列促进竞争的理由，从而对其适用“合理原则”。但丽晶案之后，无论是司法部提出的“结构性合理性原则”，还是联邦贸易委员会提出的“天然可疑原则”，实际上都是朝着简化“合理原则”，减轻原告举证责任的方向发展。易言之，即通过结构化筛选，对某些市场条件下易产生竞争损害的转售价格维持行为适用“可抗辩的违法推定”。
2. 欧盟：“核心限制协议”不适用集体豁免
欧盟关于纵向价格垄断协议的规定比较明确，根据《欧盟职能条约》第101条第１款，禁止直接或间接固定购买、销售价格或者其他交易条件的协议。这里的协议既包括横向协议也包括纵向协议。根据《纵向协议集体豁免条例》第4条规定，不适用《纵向协议集体豁免条例》的“核心限制协议”，包括“直接或间接、单独或与其他因素相结合的固定转售价格或者限定最低转售价格的转售价格维持协议”。对于“非核心限制协议”，该条例为其设置了安全港规则，即生产商和销售商在相关市场的份额低于30%，可以适用豁免规则。当然，转售价格维持在一定条件后，也能在欧盟获得豁免。欧盟在《纵向协议集体豁免条例适用指南》指出，经营者可在具体案件中提出效率抗辩，证明转售价格维持协议不仅产生了效率，而且该协议满足了条约第101条第3款规定的全部条件。《欧盟职能条约》第101条第3款规定，得到豁免的4个前提条件是：（1）协议必须能够产生效率收益；（2）消费者从中得到适当好处；（3）协议中的反竞争限制是获取效率所不可或缺的；（4）限制竞争尚未达到严重影响市场竞争的程度。
这意味着，欧盟判断转售价格维持协议是否豁免需要经过以下三个步骤：（1）推定转售价格维持协议违法；（2）经营者提出效率抗辩；（3）委员会评估是否满足第101条第3款所有条件。可以看出，欧盟对于转售价格的规制更为严格，经营者若想获得豁免，不仅需要提出经得住检验的效率抗辩，还需满足第101条第3款的条件。欧盟将转售价格维持列为“核心限制”这一举措，就可以看出欧盟对于转售价格维持的态度相比于美国而言更为严格。但即便如此，欧盟还是给予了经营者效率抗辩的机会，当转售价格维持在并没有达到“本身违法”的程度。
（二）“合理原则”的适用整体上不利于我国消费者
当今世界反垄断各大司法辖区都没有普遍接受“合理原则”，即便是创造该原则的美国，也在逐渐朝着简化“合理原则”的道路前进。这一方面是因为纵向价格垄断协议本身对市场竞争的影响非常明显，欧盟在《纵向协议集体豁免条例适用指南》中也详细指出转售价格维持的七个反竞争效果。（1）提高价格透明度，促进供应商之间的共谋；（2）消灭品牌内的价格竞争，推动零售商之间的共谋；（3）当生产商和零售商普遍采用转售价格维持时，削弱生产商之间或零售商之间的竞争；（4）导致零售价格上涨；（5）降低生产商的利润压力；（6）具有市场力量的生产商实施RPM可能会排除竞争对手；（7）阻碍更有效率的零售商进入市场，损害分销环节的创新。值得注意的是，除了固定转售价格和限定最低转售价格以外，欧盟认为最高转售价格限制和建议价格也属于核心限制，这些限制可能存在竞争风险是：（1）作为转售商的联络点，并可能被大多数或所有转售商跟随；（2）可能会削弱竞争或促进供应商之间的共谋。
从我国的司法实践情况来看，实际进入实体审理阶段的纵向垄断协议司法案件总共也只有22起，而在这些案件的一审审理过程中，仅有6%的涉案协议被法院认定为纵向垄断协议，原告的胜诉率极低。然而，原告败诉不一定因为涉案的转售价格维持行为有利于市场竞争，而是适用“合理原则”的具体程序有利于被告。实践中，绝大多数原告则是因为无法完成对协议排除、限制竞争承担举证责任而败诉。例如在“锐邦诉强生案”中，法院认为关于转售价格维持行为定性判断包含四大核心要素：①相关市场的竞争情况；②被告的市场地位；③被告的行为动机；④行为造成的竞争效果。这些要素均需要原告完成举证，然而现实中的原告通常无法承担如此繁重的举证责任。在该案的指导下，法院往往都以原告未能完成上述举证责任为由驳回其诉请。导致最终结果与美国适用“合理原则”的司法实践如出一辙，在沉重的举证负担下，胜诉的天平只能偏向于被告。虽然在“格力空调案”中，法院认为可以根据案情需要主动依职权调取证据，但如果经原告举证和法院调取证据，仍无法收集到相关证据的情况下，举证不力的法律后果仍应当由原告承担。这一举措并未实际上改变我国纵向价格垄断协议案件的审判规则，当然也就无法改变原告胜诉率低的现实情况。
我国是世界第二大经济体，而且当前的市场条件并不完善，纵向垄断协议普遍存在于各个行业。我国《反垄断法》仅实施十四年，各行各业的竞争合规意识仍待提高，实施纵向垄断协议的企业普遍没有认识到实施的纵向协议行为会损害竞争和消费者利益，甚至还有一些企业以行业通行行为作为抗辩理由。因此，与美国相比，一方面我国作为年轻的反垄断司法辖区，法院在纵向价格垄断协议案件中适用“合理原则”进行全面经济学分析能力上有所不足。另一方面，我国消费者数量庞大，企业普遍缺乏竞争意识。如果法院选择适用“合理原则”，最终产生的司法错误成本将会是整体消费者福利的降低。
（三）法院适用“合理原则”的经济分析能力有限
前文已述，61%法院对“竞争效果要件”持支持态度。然而，这些认为“竞争效果要件”是纵向垄断协议构成要件的法院中有69%并未在判决中进行任何经济分析。
只有25%的法院对涉案协议进行了详细的经济分析，如上海市高院在“锐邦诉强生”和“武汉阳光诉上海韩泰轮胎案”两案中从限制最低转售价格的竞争效果等四个方面详细分析和论证了涉案纵向价格垄断协议的行为性质。其中在相关市场竞争是否充分方面，上海市高级人民法院主要考虑了以下四个因素：（1）首先通过需求替代和供给替代界定相关市场；（2）分析买方和卖方对强生的价格竞争压力；（3）分析市场进入壁垒；（4）分析强生定价能力。在被告市场地位是否强大方面，主要考虑了以下4个因素：（1）市场份额；（2）定价能力与市场份额的关系；（3）品牌影响力；（4）对经销商的控制力。在被告实施限制最低转售价格的动机，上海市高级人民法院主要考虑涉案协议的动机是否在于回避价格竞争。在竞争效果分析方面，上海市高级人民法院主要考虑：（1）品牌内竞争情况；（2）是否回避品牌间价格竞争，降低了相关市场的价格竞争；（3）是否限制经销商定价自由，排挤有效率的经销商；（4）现有证据能否证明存在促进产品质量和安全性提升的效果、存在解决经销商“搭便车”问题的必要、存在促进新品牌、新产品进入相关市场的必要和其他促进竞争的效果。
随着上海市高级人民法院上述案件判决成为纵向价格垄断协议民事诉讼的指导性案例，随后的案件也都采用了这种分析思路。例如，“国昌诉格力空调案”中虽然一审法院仅做了简要经济分析，但广东省高级人民法院在终审判决中，也是详细从相关市场竞争情况、被告市场地位、被告实施限制最低转售价格的目的及后果等方面认定了涉案协议的性质。
图3-1 法院经济分析情况
在所有明确表示需要考虑“排除、限制竞争效果”的法院中，没有进行任何经济分析的案件中，有19%的法院仅简单说明了协议不损害竞争，如“董保和诉大石桥市中航物业管理有限公司案”中，黑龙江省大庆市中级人民法院仅分析了纵向地域限制协议侵犯了业主雇佣砂石料力工搬运人员的自主选择权和其他人员在该小区从事砂石料力工搬运的权利，损害了社会公共利益，该协议应为无效。38%的法院未进行竞争效果分析的情况下，直接说明涉案协议是否违反《反垄断法》。12%的法院认为原告未能证明存在垄断协议。其余31%的案例中，法院均程序化地以原告未能证明协议损害竞争为由，驳回原告诉请。
综上，实践中即便上海市高级人民法院关于“锐邦诉强生案”案的判决成为指导性案例，但随后审理该类案件的绝大多数法院都不具备上述经济分析能力，要么选择形式主义的空洞分析，要么干脆以原告未能完成举证责任为由驳回起诉。所以，原告败诉不一定因为涉案的纵向价格垄断协议有利于市场竞争，而是由于我国法院没有足够经济分析能力去适用“合理原则”，最终导致“合理原则”在我国异化为“本身合法”原则。
（四）适用“合理原则”不符合我国反垄断法律体系1. 适用“合理原则”不符合我国反垄断法立法初衷
回顾《反垄断法》第十四条的说明及立法理由，全国人大法工委经济法室表示：多数纵向垄断协议对竞争的危害不像横向垄断协议那么直接或者明显，实践中许多国家对其采取合理分析原则。但是，对涉及价格内容的纵向协议，多数情况下采取本身违法原则。其中，固定转售价格协议与横向价格垄断协议一样，是最为严重的反竞争行为，许多国家对其采用本身违法原则。限制最高转售价格，有利于保护消费者利益，许多国家对其采取合理分析原则，通过分析该协议是否排除、限制竞争而判断是否属于垄断协议。本法对于垄断协议的界定是以其是否排除、限制竞争为标准。所以对本条列举的协议，如果其符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议；反之，则不属于。实际上，从立法原意来看，立法者关于纵向垄断协议的定义同横向垄断协议一样，都是以其是否排除、限制竞争为标准，因此不能简单从文义解释的角度忽略该标准。但是，立法者对固定向第三人转售价格协议、限定向第三人最高转售价格协议和限定向第三人最低转售价格协议的态度是不同的，其认为固定转售价格协议应当适用“本身违法原则”，而后两者需适用“合理分析原则”具体分析竞争效果。
2. 适用“合理原则”与我国现行法律体系相冲突
在法律层面，《反垄断法》修订之后，关于纵向价格垄断协议的认定标准从文本上来看发生了较大变化。首先，最重要的一个变化是删除原《反垄断法》第十三条第二款垄断协议的概念，将垄断协议的概念移至第二章垄断协议的首条。事实上，这一变化是为了回应理论界和实务界关于认定纵向垄断协议认定标准的争论，统一将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。其次，现行法在纵向垄断协议条款中明确表示，对于固定向第三人转售价格协议和限定向第三人最低转售价格协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。这一修正释放了两个信号，一是对于固定和限定最低转售价格协议直接推定其具有排除、限制竞争效果，二是经营者可以进行竞争效果抗辩。
在司法解释层面，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（2020）》第七条规定，被诉垄断行为属于原《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。最高人民法院仅表明了在部分横向垄断协议中被告对“竞争效果”要件负有举证责任。并没有对《反垄断法》第十四条进行司法解释，也即意味着，如果被诉垄断行为属反垄断法第十四条规定的垄断协议的，原告应对该协议具有排除、限制竞争的效果负有举证责任。最高人民法院坚持了反垄断民事诉讼与行政诉讼中关于纵向垄断协议认定标准不同的观点。但新《反垄断法》实施后，最高人民法院这一司法解释就需要进行配套修改。
在部门规章层面，国家市场监督管理总局成立以前，国家工商总局分管非价格垄断行为，国家发改委分管价格垄断行为，这两个机关在其出台的相关规定中都是将垄断协议的定义放在了横向垄断协议和纵向垄断协议相关条款之前，而且都将垄断协议定义为排除、限制竞争的协议。国家市场监督管理总局成立以后，垄断协议的这一定义也得以延续。市场监管总局在最新的《禁止垄断协议规定》第五条中也进一步明确规定了纵向垄断协议的认定标准，与现行法保持了一致。
综上，无论是从我国《反垄断法》的立法初衷，还是从我国过去和现行的反垄断法律体系出发，“合理原则”的直接移植都会破坏我国反垄断执法的权威性、稳定性、透明度和效率。
四、纵向垄断协议案件的司法分析路径建议（一）新《反垄断法》背景下关于纵向垄断协议的认定规则分析
2022年6月，全国人民代表大会常务委员会正式通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“新《反垄断法》”）的决定。新《反垄断法》对于纵向垄断协议的认定规则进行了明确，确立了“纵向垄断协议认定两分”的总体思路。
1. 纵向价格垄断协议
根据新《反垄断法》第十八条第二款规定，对于纵向价格垄断协议，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”换言之，第十八条第二款明确规定了纵向价格垄断协议适用的认定规则——可抗辩的违法推定原则。具体而言，在适用第十八条第一款的禁止性规定时，原告和反垄断执法机构均无须证明转售价格维持行为的实际或潜在的排除、限制竞争效果，只要符合纵向价格垄断协议的行为要件即可推定满足违法条件。经营者若对推定进行成功反驳，证明行为不具有排除、限制竞争效果，则可以豁免于违法性认定。
2. 纵向非价格垄断协议
新《反垄断法》第十八条第二款关于可抗辩违法推定原则的适用仅限于纵向价格垄断协议。按照立法技术逻辑，对在此之外的纵向非价格垄断协议（也即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”），反垄断执法机构和原告需要证明纵向非价格垄断协议行为存在的实际或潜在的排除、限制竞争效果。新《反垄断法》关于纵向非价格垄断协议的认定思路，也与目前反垄断行政执法保持一致。在《禁止垄断协议规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》等文件中也明确规定，除列举的垄断协议外，认定其他协议构成垄断协议，需要证明排除、限制竞争的效果。
除明确“纵向垄断协议认定两分”逻辑外，新《反垄断法》还确立了“安全港”规则。根据修正后的第十八条第三款，“经营者能够证明其在相关市场的份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”由于“安全港”的规定并未独立成条，因此“安全港”规则的适用应仅限于纵向垄断协议。2022年6月，市场监管总局发布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，其中将“安全港”的市场份额厘定为“低于15%”。
（二）纵向价格垄断协议具体司法分析路径建议1. 法院关于纵向价格垄断协议的审理路径建议
面对纵向价格垄断协议这类通常具有明显违法性的垄断行为，法院的审理路径建议围绕行为是否构成新《反垄断法》第十八条第一款第（一）（二）项规定的转售价格维持的情形。易言之，法院在审理纵向价格垄断协议时，只要证明存在转售价格维持的现实行为，即表示被告实施垄断行为成立，推定被告行为违法，无需对排除、限制竞争的效果进行说明。在认定行为成立时，法院需要查明协议内容、协议实施情况、达成协议的持续时间等内容。
2. 被告抗辩路径选择建议
对于纵向价格垄断协议的抗辩路径选择共有三条，分别是竞争损害抗辩、安全港抗辩、豁免抗辩。
第一，竞争损害抗辩。
根据新《反垄断法》在纵向价格垄断协议方面确立的可抗辩的违法推定原则，被告若能证明所实施的纵向限制行为不具有排除、限制竞争的效果，则可以继续实施该限制行为。被告关于竞争损害抗辩选择范围可能包括：①涉案行业本身具有高度充分的竞争性；②被告本身不具有较强的市场地位；③涉案行为实施是为了维持相关行业市场竞争秩序的需要，防范恶意竞争；④涉案行为实施目的是为了优化内部管理体系，强化内部水平管理；⑤涉案行为有利于提升用户体验和感受；⑥涉案行为实施是为了提升产品质量和安全性；⑦涉案行为是为了解决“搭便车”问题；⑧涉案行为是为了维护产品的声誉和形象；⑨涉案行为对市场的正面效果大于负面效果等。
第二，安全港抗辩。
根据新《反垄断法》第十八条第三款，被告若能证明其在相关市场上的份额低于一定标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，所实施的纵向价格垄断协议即可不予禁止。对于安全港的标准和条件，尚待细化。
第三，豁免抗辩。
关于”豁免抗辩“，新《反垄断法》第二十条做出了相关规定。若被告可证明达成的纵向价格垄断协议符合以下三项条件时，可豁免行为违法：①满足（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为环节销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的等情形之一的；②除第（六）项外，纵向限制行为不会严重限制、排除相关市场的竞争；③除第（六）项外，消费者能够分享纵向限制产生的现实利益。
图4-1 纵向价格垄断协议司法分析路径图示导览
（三）纵向非价格垄断协议司法分析路径建议1. 关于法院审理纵向非价格垄断协议的路径建议
关于法院审理纵向非价格垄断协议的路径，包括垄断行为成立和行为具有排除、限制竞争的反竞争效果。
第一，被告行为构成纵向非价格垄断协议。
被告行为构成纵向非价格垄断协议，即被告行为构成新《反垄断法》第十八条第一款第（三）项规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。目前，国务院反垄断执法机构并未对纵向非价格垄断协议进行列举式规定。在市场监管总局发布《禁止垄断协议规定》中，对纵向非价格垄断协议的认定要素作出了规定，需要考虑：（一）经营者达成、实施协议的事实；（二）市场竞争状况；（三）经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；（四）协议对商品价格、数量、质量等方面的影响；（五）协议对市场进入、技术进步等方面的影响；（六）协议对消费者、其他经营者的影响等。这些认定要素可供司法机关参考。
第二，被告行为具有排除、限制竞争的反竞争效果。
与纵向价格垄断协议不同的是，法院还需结合实际情况，对纵向非价格垄断行为的反竞争效果作出说明，具体考虑因素应当包括：①相关市场上的竞争是否充分。只有在认定相关市场缺乏充分竞争的前提下，方可进一步讨论行为的竞争效果。此项判断，需要利用需求替代性分析等经济学方法确定所涉相关市场。对于竞争是否充分的考虑因素具体包括市场的集中度等多种影响相关市场竞争程度的因素等。②被告的市场地位是否强大。对于此项的判断要素包括被告的定价能力、市场份额、品牌影响力、对上下游市场的控制力等。③被告实施纵向非价格垄断协议的目的和动机。具体可包括回避竞争和排除、限制竞争的方式攫取垄断利润的目的和动机。④纵向限制行为的净竞争效果。纵向非价格协议行为通常具有“双重效果”，因此本项侧重于对市场竞争产生实质性影响的效果。促进竞争效果考虑因素包括产品质量提升、有利于创新、防范“搭便车”等。抑制竞争效果考虑因素则包括较高价格的长期维持、品牌内竞争的排除、相关市场价格竞争的降低、上下游商家定价自由的限制等。
6. 被告抗辩路径选择建议
由于法院需要在认定纵向非价格垄断协议时，根据原被告举证分析反竞争效果，若被告被认定为行为违法，即法院认可行为反竞争效果的存在。此时，被告的抗辩路径选择仅有两条，分别是安全港抗辩和豁免抗辩。
图4-2 纵向非价格垄断协议司法分析路径图示导览
五、小结
2022年我国《反垄断法》实施十四周年之际迎来了首次修订。本次修订不仅回应了数字经济时代的反垄断工作面临的新挑战，也丰富和完善了垄断协议规制制度体系。本文通过采用司法数据方法，客观揭示了我国纵向垄断协议司法案件发展水平滞后和原告胜诉率低的根本原因在于“合理原则”的适用，并指出“合理原则”存在水土不服的实际情况和原因，最终结合新法和过去的司法审判经验对纵向垄断协议案件的司法分析路径提出具体建议。希望在新法实施之际，能够充分发挥司法数据在法治建设中的重要力量，驱动司法决策升级、完善纵向垄断协议司法审判、促使反垄断执法与司法形成合力，共同维护反垄断法的权威性和统一性。
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。
（未经授权禁止转载、摘编、复制及建立镜像，违者将依法追究法律责任）
本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！
热门跟贴