“当今社会无密可保。”侵犯国家秘密、商业秘密和个人隐私的各类违法和犯罪层出不穷。要问21世纪什么最重要？那答案肯定是“人才”。但要问21世纪什么最值钱？我想答案应该是“信息”。秘密保护和数据安全，往小了说，关系个人利益，涉及市场正常发展；往大了说，是涉及国家和社会根本的大事。
由此，我国的法律体系，围绕国家秘密、商业秘密和个人隐私，形成了一整套的保护规定。总的看，对国家秘密的保护最严，对商业秘密的保护次之，对个人隐私的保护相对要弱些。形成这种局面，倒不是因为什么“重大家轻小家”或者“重集体轻个人”的传统思维。而是因为，凡是用法律专门保护的东西，得内涵明确、范围确定。否则，法律不好把握，容易造成执法司法混乱，甚至轻易出入人罪。
国家秘密最好界定，根据保密等级由强到弱，依次分为“绝密”、“机密”和“秘密”。个人隐私最难把握，内涵不够清楚，范围也很大；对于哪些信息属于个人隐私，哪些不属于，主要靠实践中具体掌握。商业秘密居中，有的法律如反不正当竞争法对商业秘密有明确定义，有的如刑法反而是在近几年的修改中删掉了商业秘密的定义。
由此产生了一些新的实践问题：什么是刑法上的商业秘密？反不正当竞争法中的商业秘密，与刑法中的商业秘密，是不是指的同一个东西？反不正当竞争法中关于商业秘密的定义，能不能延伸适用到犯罪的认定当中？刑事执法司法程序中怎么界定商业秘密？以及律师最关心的，侵犯商业秘密罪的辩护要点是哪个？
明确回答这些问题，既对统一执法司法尺度有用，也对律师有效辩护有用，还对市场竞争中把握好合法界限有用。所以，我想试试。
一是，什么是刑法上的商业秘密？
刑法第219条对侵犯商业秘密罪作了规定。2020年修改刑法前，刑法该条还专门规定了商业秘密的定义。构成刑法上的商业秘密，需要有三个特征：实用性，就是得能用，别整些为扰乱竞争对手思路的虚假信息冒充商业秘密；经济性，就是得有价值，或者研发花了钱，或者用上能带来效益，又或者竞争对手拿去能造成自己的损失；和“经权利人采取保密措施”，你自己都不重视、当作秘密保护、整天出去乱说，怎么还能要求别人不知道，怎么还能要求法律予以保护？
2020年修改刑法时，删掉了刑法中关于商业秘密的定义。主要考虑是：有些商业秘密，经济性很难认定。比如：客户电话号码本。有的员工离职时，带走了原公司的电话本，又成立了一家与原公司经营同类业务的公司，做原公司客户的生意。这个电话本值多少钱？能带来多大收益？对原公司造成多大损失？……这些问题均不好确定。因此也造成了一些性质恶劣的行为，无法通过刑法予以打击的实践难题。
所以，为加大商业秘密的刑法保护力度，2020年修改刑法时，删掉了刑法中商业秘密的定义，降低了侵犯商业秘密犯罪的入罪门槛。把商业秘密的认定，留给了实践具体把握。
二是，反不正当竞争法中的商业秘密定义，能否延伸适用到犯罪的认定当中？
刑法删掉了商业秘密的定义，但反不正当竞争法没有删掉。而且反不正当竞争法的规定，与修改前刑法的规定完全一致：实用性、经济性和经权利人采取保密措施。
这样就产生了几个问题：是不是认定商业秘密，都必须符合反不正当竞争法的规定？凡是不符合反不正当竞争法规定的定义的，均不是商业秘密？不构成反不正当竞争法规定的商业秘密的，即便再窃取、刺探和出售，也不能构成刑法上的侵犯商业秘密罪？
我就这些问题，与执法司法一线的同志有过交流，各方面认识还相差很大。有的认为，当然要受反不正当法管。有的认为，不可一概而论，有些情况受反不正当竞争法管，有些不受。
我的意见是：刑法上的表述，即便与其他法律的表述完全一致，很多时候也指的不是同同一个东西。比如，刑法上承认“假离婚”，离婚不离家，以离婚方式转移财产，换取购房资格、车牌摇号资格的，即为刑法上的假离婚。如果通过虚假诉讼方式假离婚转移财产的，还可以构成虚假诉讼罪。而在民法上不存在假离婚的概念。有结婚证，就是真结婚。有离婚证，就是真离婚。不存在有离婚证，而又没有离婚的假离婚情况。
同样，刑法专门删掉了商业秘密的定义，就是刑法当中的商业秘密不再受原有“三性”约束。反不正当竞争法虽然仍依照“三性”认定商业秘密，这种认定不能延伸适用到刑法当中。
对律师辩护来说，实用性、经济性和保密措施这“三性”可以提，但不够硬。
三是，怎么界定刑法上的商业秘密？
我前面讲了，2020年修改后的刑法删掉了刑法中商业秘密的定义，把刑事程序中对商业秘密的认定留给了实践具体掌握。也讲了，反不正当竞争法中关于商业秘密的“三性”要求可以提，但不够硬。
什么是“具体掌握”，就是综合整案情况把握。比如：有些造成的损失无法具体计算，“经济性”无法明确认定，但手段极为恶劣而且屡教不改。比如：有些实用性虽然目前还无法明确显现，但经济价值很大。再如：有些虽然没法具体认定经济损失，但导致了企业破产、倒闭。等等。
但无论怎么具体把握，怎么举具体的例子，总有一个商业秘密的特征，是无法绕过去的。那就是“它得涉密”。不涉密，当然不能构成商业秘密，更不能构成刑法上的侵犯商业秘密罪。
对于是否涉密，也很好把握，那就是“是否经权利人采取保密措施”。自己整天在外面宣传的信息，自己没有没有采取保密措施的信息，半公开半不公开的信息，经过网络渠道和肉眼观察可以获得的信息，均不属于刑法上的商业秘密。
由此，也就是明确了侵犯商业秘密罪的辩护要点：是否涉密。这个点，够硬、够好用，不易反驳。
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