邓学平｜假冒注册商标罪的犯罪构成及辩护应对|侵权|刑法|邓学平

一、法律条文及犯罪构成

《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

该条文经2020年《刑法修正案（十一）》修订，将保护范围从”同一种商品”扩展至”同一种商品、服务”，并将最高刑期从七年提高至十年。

2025年4月24日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号），该司法解释于2025年4月26日起施行，同时废止了法释〔2004〕19号、法释〔2007〕6号、法释〔2020〕10号等旧司法解释。

二、几个主要的争议焦点及辩护应对

（一）关于“同一种商品”的认定方法

如何判断是否是同一种商品？分两步走：第一步，如果名称相同，可直接判定为同一种商品。第二步，如果名称不相同，则需要进一步进行实质判断。

实质判断应当从功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等五个方面进行。这种判断又包括两步：第一步，要求这五个方面相同或基本相同，判断主体是司法机关。第二步，要求"相关公众一般认为是同种商品"，判断主体是“相关公众”而非司法机关。这里的“相关公众”可以包括相关从业者、案涉商品的消费者甚至辩护律师。

也即，是否是同一种商品，需要法官的专业判断和相关公众的经验判断相结合。司法人员无权自行独自判断，更无权通过行使自由裁量权进行任意判断。

特别需要注意的是：认定”同一种商品、服务”，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较。

（二）关于“相同的商标”的认定方法

“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标。也即，要么完全相同，要么基本无差别且足以导致误人。

下述情形应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标：改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列或改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标基本无差别的；改变注册商标颜色、在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的。

三、典型案例及主要辩护要点

当前，我正在辩护一起被控假冒注册商标的二审案件。这起案件，之前的律师全部都做的无罪辩护。家属邀请了国内顶尖法学教授论证，结论也是无罪。无罪理由很简单：假冒注册商标罪要求在同一种商品上使用相同的商标。但这个案件当事人被控侵权的商品和所谓被害单位的商品不是同一种商品。

首先，名称就不相同，需要结合五大要素进行实质性判断。而这五大要素至少在销售渠道、消费对象、用途三个方面存在实质性差异。当事人的产品用途是雾化大麻，销售渠道是供应给境外可以合法销售大麻的地区，消费对象是境外消费者。而所谓被害人单位的商标注册类型为电子烟或吸烟者用雾化器。本案中，我们发现所谓被害单位存在超范围使用商标、将商标使用在违禁品之上等违法违规情形，正着手申请撤销被害单位的注册商标。若撤销成功，则本案无罪结论将确凿无疑。即便撤销不成功，法律也不应保护将注册商标使用在国内禁止流通的产品上。

此外，根据周光权教授的观点：如果一个行为只可能侵害境外的法益，确定不会侵害境内的法益，则不应适用国内《刑法》进行否定性评价。这个案件中，当事人所有产品均出口销往境外，确定不会侵害国内法益，不应定罪判刑。

江某甲销售假冒注册商标的商品罪再审改判无罪案的裁判要旨值得重视：根据刑法规定，假冒注册商标的商品，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同商标的商品。法院经审查认为，多米诺公司虽然是”DOMINO”商标的所有权人，但案发时，多米诺公司在商标局注册的”DOMINO”商标核定的使用商品在第一类、第二类、第九类。商标局就第七类和第九类喷码机的区分给出了明确的意见，即属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用普通商用的小型电子设备，故多米诺公司在商标局注册的DOMINO”商标的保护范围只适用于第九类商品而不包含第七类商品。商标局商标评审委员会也认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品属于类似商品，并不属于”同一种商品”。