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节选自《批评官员的尺度》

1919 年以来，最高法院内部一直为如何界定第一修正案保护的“言论自由”争论不休，但是，却没有人提到过与之并列的“出版自由”话题。“吉特洛案”中，多数方大法官赞同将出版自由与言论自由一并纳入基本自由范畴，使之不得受联邦及各州侵犯。然而，时至 1930 年，最高法院仍未审理过一起因报纸、杂志或书籍出版受限引起的案件。只有这类案件，才是检验出版自由的试金石。

不过，1931 年，最高法院终于迎来第一起重要的出版自由案件：“尼尔诉明尼苏达州案”。十年后，大法官们又就“布里奇斯诉加利福尼亚州案”作出裁判，这也是一起关系到言论自由和出版自由的重要判决。两起案件的结果，均以 5 票对 4 票达成，而且都是维护表达自由一方获胜。 尽管多数方是靠“勉强多数”取胜，但是，两起案件在宪法史上，都起到里程碑式的作用。对于正被警察局长沙利文提起的诽谤诉讼所困扰，并打算寻求宪法第一修正案保护的《纽约时报》来说，这些案件包含的表达自由价值，显得尤为重要。

“尼尔诉明尼苏达州案”的主人公杰伊·尼尔是名个性复杂的新闻人，热衷揭露各类社会丑闻，俗称“扒粪记者”。弗雷德·弗兰德利在讲述此案的《明尼苏达小报》一书中，将尼尔描述成一个“反天主教，反犹太人，反黑人，反工会”的极端人士。 1927 年，尼尔在明尼阿波利斯市创办周报《周六新闻》。这是份激进的反犹太报纸，指责腐败的警察局长与“犹太匪帮”沆瀣一气，“暗地操纵着明尼阿波利斯市的一切”。表面上看，尼尔是个不讨人喜欢的角色，但弗兰德利也发现，此人疾恶如仇，常利用媒体的社会批判功能，挑战大小权贵。弗兰德利曾在福特基金会组织的一次餐会上，与朋友提到尼尔其人。邻座的杜邦公司总裁欧文·夏皮罗凑巧听到他们的谈话，主动搭话说：“你们讨论的是‘尼尔案’么？我认识尼尔先生。”夏皮罗的父亲萨姆·夏皮罗，曾在明尼阿波利斯市经营一家干洗店。当地帮会头目巴内特要求他停止营业，将干洗业务转交他人处理。老夏皮罗拒不从命，巴内特随即派四个地痞闯进店里，在客户衣物上肆意泼洒硫酸。欧文·夏皮罗当时才十一岁，躲在木制隔板后目睹了黑帮暴行。当地报纸报道了这起袭击事件，却绝口不提巴内特和他的无理要求。杰伊·尼尔从萨姆·夏皮罗那里得知此事后，在《周六新闻》上详细披露了此事经过。他不仅如实描述了巴内特的所作所为，还痛斥其他报纸畏首畏尾，不敢点出黑帮头目姓名。不久，巴内特因这次袭击事件被政府起诉，经欧文·夏皮罗出庭指认，最终被送入大牢。

尼尔选择批判对象时，并非总是如此机敏。他最喜欢批评的官员之一，是明尼阿波利斯市海乐平郡检察官弗洛依德·奥尔森。奥尔森其实是位自由派改革者，后来曾三度出任明尼苏达州州长。但是，当尼尔用污秽、下流的文字，接连向他“泼脏水”时，奥尔森选择了令自己日后追悔莫及的回应方式：提起诽谤诉讼。他根据一部名为《防治公共滋扰法》的法律，将《周六新闻》告上法庭。“滋扰”其实是个法律术语，主要指骚扰邻人的行为，如乱丢垃圾、制造噪音等。但是，这部法律格外与众不同，居然将一些特定行为纳入滋扰范畴，即任何经营“恶意诽谤、毁人清誉的报纸者”，均构成“滋扰罪”。法官审理此案后，根据《防治公共滋扰法》相关条款，判令《周六新闻》停止发行，永远歇业。其实，州议会 1925 年制定《防治公共滋扰法》，就是为惩治一份名叫《德卢斯锯报》的“扒粪类报纸”。不过，这部法律当时并未遭到其他报纸反对，因为大家普遍瞧不起那些借揭露丑闻之名，行敲诈勒索之实的小报。1927 年 11 月，弗洛依德·奥尔森向法官提出申请，要求勒令《周六新闻》停止营业，法官立即批准。才发行了九期的《周六新闻》，就此关门大吉。

尼尔上诉至明尼苏达州最高法院。他的律师提出，《防治公共滋扰法》违反了宪法第十四修正案，以及州宪法中的出版自由条款，但是，州最高法院简单、粗暴地驳回了尼尔的上诉。大法官们一致认为：“我们的宪法从未打算保护恶意诽谤、蓄意中伤他人的不实之词，或者动机不良、别有用心的出版物。宪法只对诚信、审慎、尽责的报业提供保护。宪法规定出版自由，不是为放纵那些居心险恶者肆意妄为，正如它赋予人民集会权利，却不容许非法集会或骚乱暴动。”这番说辞，难免让人联想起联邦党人当年为《防治煽动法》的辩护。与那部法律一样，即使被告证明自己陈述、报道完全属实，《防治公共滋扰法》一样要求他们必须具有“善良动机、正当目的”。正如霍姆斯在“施维默案”中的异议意见所言，州政府在这里只支持“我们所赞同的思想”的自由。

表面上看，“尼尔案”已尘埃落定，再无回旋余地。杰伊·尼尔已耗尽家财，没有资力上诉至联邦最高法院。然而，两家立场有着天壤之别的机构，却同时向他伸出援手，一家是大名鼎鼎的左翼组织“美国公民自由联盟”，一家是极右翼报纸《芝加哥论坛报》。该报发行人罗伯特·卢瑟福·麦考密克并不认同“美国公民自由联盟”的所作所为，却狂热信奉新闻自由理念。麦考密克认为，《防治公共滋扰法》已严重威胁到出版自由。他极力游说，最终促成那些起初对尼尔的遭遇漠不关心的报业同行们团结一致，通过了一项谴责《防治公共滋扰法》的决议，将这部法律称作“对人民自由最严重的侵扰”。

1931 年 1 月，最高法院开庭审理“尼尔案”。尼尔的代理律师韦姆斯·柯克兰向大法官们表示，即使报纸刊登针对公众人物的诽谤性文字，也不能成为政府打压报界的正当理由。“只要有人为非作歹，报业自然会有所谓诽谤言论。”柯克兰还举例说，19 世纪，《纽约时报》揭露臭名昭著的政客鲍斯·特维德的腐败恶行时，后者“就援引类似法律对付过媒体”。

代表明尼苏达州政府出庭的，是该州助理司法总长詹姆斯·马卡姆。布兰代斯大法官向他提问时，特地将话题转向腐败议题。布兰代斯详细研读过此案卷宗，连硕果仅存的九期《周六新闻》也曾一一过目。他问马卡姆：“在这些文章里，编辑努力证明警匪勾结，操纵赌场捞钱的事实。他们甚至点出了警察局长与不法官员的姓名……我们的确不知道这些指控是真是假，但我们很清楚，如果这种警匪一体的情况确实存在，将是许多城市的耻辱。这些报人孜孜以求的，无非是揭露更多被官方遮蔽的黑幕，这样的言论都不能免责，还有什么样的言论可以免责？如果我们不允许人民讨论这类事务，公共安全如何得以保障？是的，在很多情况下，诽谤确实存在。但是，你总不能一面揭发罪恶，一面掩盖作恶者姓名吧。很难想象，一家没有任何言论免责特权的媒体，能够担当起维护民主社会安危的重任。如果不给他们免责特权，那么，还有什么工作配享这种特权？”

马卡姆采取的诉讼策略，是继续坚持布莱克斯通的古旧观点，即出版自由只保护出版物不受事前限制，而《防治公共滋扰法》并未施加任何事前限制。他的意思是，明尼苏达州的立法没有要求任何人在出版发行前，必须取得官方许可，那才构成弥尔顿当年谴责的英国出版许可制。《防治公共滋扰法》只是规定，报纸发行后，如果确实刊载了诽谤言论，可由一名法官决定对其是否追惩或查封。而且，在出版许可制中，承担举证责任的并非报纸发行人，而是政府。马卡姆指出，根据布莱克斯通对出版自由的阐释，第一修正案中的“出版自由”，只能解释为禁止事前限制。他还援引霍姆斯大法官 1907 年在“帕特森诉科罗拉多州案”的判决意见，霍姆斯在这起案件中声称，第一修正案只禁止“对出版的事前限制”。马卡姆话音未落，已经九十高龄的霍姆斯大法官突然插话：“写那些话时，我还很年轻，马卡姆先生，现在，我已经不这么想了。”

首席大法官休斯亲自撰写了“尼尔诉明尼苏达州案”的判决意见。这是最高法院首次讨论媒体在美国政府架构中的功能。休斯援引了麦迪逊驳斥 1798 年《防治煽动法》的那份关于“弗吉尼亚决议”的报告。麦迪逊当时说：“任何事务一旦实际运转，总难避免某种程度上的滥用，这类情形在新闻界体现得尤为明显。不过，我始终认为，留存一些芜枝杂叶，任其自由凋敝，会比直接剪除更有利于树木生长。”紧随麦迪逊的话，休斯提出了自己对当代媒体角色的看法：

当报界轻率诋毁公众人物，谩骂诽谤恪尽职守的公职人员，并借用公共舆论对他们施加负面影响时，我们不能说媒体权力正被严重滥用，因为与开国先驱们当年遭受的人身攻击相比，这类言论根本算不上什么。如今，我们政府的行政架构已愈加叠床架屋，渎职、贪腐几率陡增，犯罪率屡创新高。玩忽职守的官员与黑帮分子狼狈为奸、包庇犯罪，将对人民的生命和财产安全构成极大威胁，因此，对勇敢、警觉的媒体之需要，显得尤为迫切，在大都市里更是如此。

不难看出，休斯大法官这段判词，明显受到布兰代斯庭审时与马卡姆那段对话的影响。按理说，这位首席大法官应该顺着布兰代斯的思维进一步论证，只要允许批评官员，就应容忍诽谤存在。而且，他还可以宣布，第一修正案中的出版自由，包含批评官员的权利。但是，休斯没有这么做，他在意见最后总结道，明尼苏达州采取的，是宪法禁止的事前限制措施。他说，第一修正案出版自由条款的“首要目的”，是“阻止对出版的事前限制”。他既引述了布莱克斯通的观点，也援引了霍姆斯在“帕特森诉科罗拉多州案”中的意见。休斯说，明尼苏达州的官员们如果觉得尼尔等人滥用批评权，可以告他们诽谤，至于第一修正案是否保护出版后的言论，仍有继续讨论的余地。

加入休斯意见的多数方大法官包括：霍姆斯、布兰代斯，以及两位新任联席大法官 哈兰·斯通和欧文·罗伯茨。位于异议方的，则是最高法院四位坚定的保守派：皮尔斯·巴特勒、威利斯·范·德凡特、詹姆斯·麦克雷诺兹和乔治·萨瑟兰。 异议意见由巴特勒主笔，他列举大量历史文献，试图证明《防治公共滋扰法》并不是布莱克斯通所说的那种强加于民的事前限制。在他看来，事前限制意味着任何出版物若想付印上市，必须先取得政府审查人员的事前许可。

“尼尔诉明尼苏达州案”为美国的出版法确立了一个基本命题：根据宪法第一修正案，事前限制应当受到质疑。注意了，休斯说的是“质疑”，而非绝对禁止，这就意味着在特殊情况下，政府可以进行事前限制。他认为，在战争时期，“无人质疑政府禁止……媒体公布军队开拔时间和兵力部署的权力”。但是，休斯的判决也指出，在通常情况下，无论是行政审查，还是法庭禁令，都不得对出版物进行事前限制。“尼尔案”之后，但凡有人申请对媒体报道进行事前限制，法官们多半会当场驳回。

评论界则在争论，事前限制与事后追惩，到底哪个对出版自由危害更大？如果编辑面临两个选择，一个是在文章发表前，自行清理掉政府介意的涉密内容，一个是曝光政府机密，之后面临 1000 万美元罚金，两害权其轻，选哪个更合适？严厉追惩的威胁，逼迫编辑、记者们不得不进行自我审查，这对表达自由的威慑程度，要远大于正式的法律限制。但是，多数人仍然认为，事前限制有时比事后追惩更具钳制力。对一个出版物申请事前禁令，法官一人即可作出决定，但若想对出版者进行刑事追诉，必领由陪审团定罪。况且，出版物出炉前，若想阻止其发行，申请人可以向法官渲染夸大出版后可能导致的严重后果。但是，当事人如果在出版后提起诉讼，相关言论是否确实引发严重后果，已是世人皆知之事。

1971 年，“尼尔案”四十年后，美国政府试图阻止《纽约时报》和《华盛顿邮报》刊登载有越战内幕的机密文件，这是“尼尔案”之后，美国最重要的一起事前限制案件，但是，《纽约时报》在政府行动三天前，就已开始摘登文件相关内容。所以，一审开庭时，代表《纽约时报》出庭的律师亚历山大·比克尔告诉法官：“三天过去了，共和国安然无恙！”纽约法官默里·格法因据此驳回了政府的禁令申请。官司打到最高法院，大法官们以 6 票对 3 票判政府败诉，多数方所依据的先例，正是“尼尔案”。如果政府赶在报纸出刊前，就向法院申请禁令，此时，由于政府宣称的危害尚未发生，法院、公众对此全无感性认识，可能会轻信政府的警告。“五角大楼文件案”显示出，事前限制是比事后追惩更加危险的措施。政府原打算将《纽约时报》的编辑层和管理层全部送进班房，最终反而自取其辱，令自己陷入政治泥潭。申请禁令固然简单，但让所有媒体集体沉默，可没那么容易。

无论争论多么激烈，美国政府仍然很少动用事前限制措施。这与英国倒形成鲜明对比。在英国，法官常常因为一篇文章、一本书涉嫌诽谤，或可能损害政府利益，就直接发布禁令。前英国军情局官员写过一本《抓间谍者》，这本书在英国一直被法官下令查禁，在美国出版时却畅行无阻。1990 年，加拿大法院应以色列政府申请，查禁了一本由前以色列特工撰写的回忆录。但是，纽约地区法院法官批准针对此书的禁令后，却迅速被上诉法院法官撤销。

“尼尔案”之所以意义深远，还在于此案对媒体功能的强调。麦考密克将休斯大法官的那句判词，镌刻在《芝加哥论坛报》总部大厅内的大理石上：“对勇敢、警觉的媒体之需要，显得尤为迫切，在大都市里更是如此。”休斯大法官开历史之先河，提出这番洞见，追随效法者中，雨果·布莱克大法官绝对是首屈一指的人物。在“五角大楼文件案”中，他发布了一份意味深长的协同意见，这也是他罹病、退休、去世之前，发布的最后一份意见。 他说：

媒体必须受（宪法第一修正案）保障，如此才能揭发政府隐秘，公示人民知晓。惟有一个自由、不受约束的媒体，才能有效曝光政府蒙蔽人民的内幕。自由媒体肩负的至高责任，是防止政府行骗，用谎言将人民送到异国他乡，死于外邦瘴疠或枪林弹雨。在我看来，《纽约时报》、《华盛顿邮报》及其他报纸的勇敢报道，不仅不应受到任何谴责，还应当被大力褒扬，因为他们确实履践了开国先贤的立国宗旨。揭发越南战争的真相，正是报界恪遵先贤期望与信赖的高贵之举。

杰伊·尼尔，虽然只是一位声名不佳的小报编辑，却无意间成就了布莱克大法官所说的高贵志业。而民权自由的这次伟大胜利，最终促成其他不被主流认可的人物争得了胜利。

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编辑 | 秦沈乐

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