反垄断搭售案件实证研究-行政执法及司法案件（2008-2020）|反垄断|反垄断法|违法

笔者对目前反垄断搭售领域内出台的法律、法规、指南和公开案例进行了梳理和研究。

作者 | 马栋北京允天律师事务所

编辑 | 笺柒

一、引言

近日，国家市场监督管理总局发布了江山市殡仪馆滥用市场支配地位案行政处罚决定书，其中对于江山殡仪馆的搭售行为，执法机关采取了没收违法所得并科罚款的处罚模式，且处罚比例高达2019年度销售额的6%。可见，自高通案、利乐案等案件后，执法机关不但没有放松对搭售行为的规制，反而逐步加大了处罚力度。

各国的《反垄断法》对于搭售行为均有规制，我国《反垄断法》也不例外。搭售在反垄断领域的核心问题是，经营者将一个相关商品市场上的支配地位，延伸到另一个商品市场，通过搭售影响了另一个市场的公平竞争。

所以，为了进一步研究搭售行为的司法和行政执法现状，笔者对目前反垄断搭售领域内出台的法律、法规、指南和公开案例进行了梳理和研究。

二、搭售案件涉及的法律、法规、指南梳理

三、搭售案件宏观梳理

截至目前，经过公开渠道检索，关于滥用市场支配地位实施搭售行为的司法案件共计17起，行政案件共计21起。[1]

（一）从行业角度梳理

可以看出，电信行业、供水服务行业和互联网行业是搭售行为高发的行业。

（二）从案件时间角度梳理

《反垄断法》颁布2年后，原湖北省物价局率先做出了关于搭售行为的行政决定书，且该案系第一个搭售领域内的中止调查决定。[2]随后，直至2013年，山东省青岛市中级人民法院做出了第一个涉及搭售行为的终审判决。[3]此外，搭售类行政处罚决定数量在2017和2018年度达到峰值，司法裁判数量在2018年达到峰值，此后呈下降趋势。

（三）从司法案件的裁判结果梳理

可以看出，70%的原告被法院驳回诉讼请求。由此可见，原告在搭售案件中的胜诉率非常低。

（四）从行政案件的处罚结果梳理

在19%搭售案件中，行政执法机关都采取了中止调查决定。值得注意的是，笔者在公开渠道并未找到这19%案件的终止调查决定，由此可见，涉案企业的整改结果如何，执法机关在案件披露方面还存在很大程度的不足。

四、搭售司法案件分析

（一）从地域角度

从审理地域的角度可以看出，搭售类司法案件主要集中在我国华东地区、中南地区和华北地区，其中北京市和广东省审结案件量最多。

（二）从审结时长角度

从已审结的14起案件来看，搭售类司法案件的平均审结时长约为2年，其中网易案的两审时长共计超过五年。由此可见，搭售类案件的审理周期一般较长，这是因为该类案件一般较为复杂，不仅需要界定相关市场，还需要认定市场支配地位，仅这两个步骤就需要耗费大量的时间进行经济分析和竞争分析。

（三）从案件结果角度

从具体的驳回理由可以看出，11起驳回原告诉讼请求的案件中有9起都是因为原告无法证明被告具备市场支配地位。剩余的两起案件中，虽然原告证明了被告具备市场支配地位，但由于被告具备合理理由，导致原告最后以失败告终。因此，可以看出，在反垄断私人诉讼案件中，原告胜率低的核心原因是界定相关市场、认定市场支配地位的举证难度过大，完成这一举证责任不仅需要详实的市场数据，还需要专业的竞争分析能力和经济学分析能力，一般的私人原告很难具备该种能力。

从胜诉的两个案件中可以看出，被告都属于自然垄断企业，其市场支配地位不言而喻，所以原告无需承担过多的举证责任。

五、搭售行政案件分析

（一）从地域角度

原内蒙古自治区工商行政管理局查处的搭售案件最多，涉及的行业范围也很广，包括电信、供水服务、数字电视服务和金融行业。此外，自三家执法机关合并后，国家市场监督管理总局迄今为止仅查处了一起涉及搭售的案件，即扑尔敏原料药案。

（二）从处罚结果角度

1.从罚没总额的角度

从罚没总额的角度可以发现，44%的案件罚没总额都在100万以内。迄今为止，涉及搭售案件的最大罚单是国家发改委在2015年对高通公司开出的60.88亿的罚单，当然该案还涉及其他滥用行为。如果从纯搭售案件的角度出发，最大罚单是原江苏省工商行政管理局2016年对吴江华衍水务公司开出的21429419.08元的罚单。

2.从没收违法所得角度

从没收违法所得的案件分布年度可以发现，可以看出，原广东省工商行政管理局在2012年做出搭售领域内第一个没收违法所得的处罚决定，此后3年再无相关处罚。直至2016年，突然出现4起相关案例，且其中两例都是由原内蒙古自治区工商行政管理局做出。而且，自2016年以后，执法机关在搭售案件中适没收违法所得的案例呈下降趋势。

从没收违法所得金额角度来看，执法机关对于原料药行业的搭售行为处罚力度均非常大，涉及的两起原料药案件都适用了没收违法所得，其中在扑尔敏原料药案中没收违法所得239.47万，在武汉新兴医药案中没收违法所得183.69 万。

值得注意的是，自从三家执法机关合并后，共出现3起涉及搭售的案例。其中，国家市场监督管理总局和浙江省市场监督管理局均适用了没收违法所得，只有天津市市场监督管理委员会在天津市自来水集团有限公司一案中单独适用了罚款。虽然机构整合后在全国范围内处理的搭售案件数量较少，但相较于未整合之前，目前执法机关对于搭售类案件更倾向于采取没收违法所得并科罚款的处罚模式。

3.从罚款比例的角度

从罚款比例的角度来看，作出处罚的16起搭售案件的平均处罚比例约为3.6%。其中高通案和扑尔敏原料药案中的处罚比例最高（8%），分别被罚60.88亿元和857.94万元，需要说明的是这两起案件不仅涉及搭售行为，还涉及其他滥用行为。从纯搭售案件的角度来看，吴江水务公司案和四川久远公司案的处罚比例都高达7%。

分析以上处罚比例较高的案件可知，企业实施的搭售行为一旦符合以下标准，执法机关一般会对其适用高处罚比例：行为性质严重（排除、限制竞争范围大）、持续时间长、造成严重影响、多次违法和不积极整改。

4.从罚款依据的角度

通过分析上述搭售案件的处罚依据知道，近50%的案件所适用的处罚依据是“上一年度销售额”，另外50%的案件有的考虑相关产品市场内的销售额，有的则考虑相关地域内的销售额。由此可见，执法机关在处罚时的依据还存在适用混乱的问题。但是，自2018年三家执法机关合并以来，国家市监总局、浙江市监局、天津市监委在搭售案件中都适用了“上一年度销售额”这一处罚依据。

六、小结

笔者认为，自《反垄断法》颁布十余年来，涉及搭售的案件量在总体上还是较少的。这其中存在多方面原因，一方面在司法案件中，由于原告举证难度过大，导致反垄断私人诉讼胜诉率极低，当然这个问题不仅体现在搭售案件中，在其他滥用案件和垄断协议案件中也都存在；另一方面，在行政执法领域内搭售案件不多的原因是垄断案件调查周期一般较长，且执法资源有限，执法机关不可能做到全行业执法。其实，反垄断私人诉讼其实是补充行政执法资源不足的一个重要手段，但囿于举证责任问题，我国反垄断私人诉讼迟迟难以推开，所以希望将来在《反垄断法》修订时能够解决这个问题。

目前来说，反垄断执法机关在处罚搭售类案件时，对于处罚依据、处罚比例以及如何计算违法所得方面的论证仍然相对混乱和粗糙。但是，随着《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》、《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》、《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》等规定和指南的出台，反垄断执法机关的执法能力和执法力度将会在很大程度上提升，未来的案件数量也会大幅度提升。

注释：

[1]司法案件

[2]华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷案：(2013)粤高法民三终字第306号

[3]徐亮与青岛通宝汽车有限公司捆绑交易纠纷案：(2013)青知民初字第2号

[4]北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案：(2013)民三终字第4号

[5]南京嵩旭科技有限公司与三星投资有限公司垄断纠纷案：(2015)苏知民辖终字第00072号

[6]日立金属株式会社滥用市场支配地位纠纷案：(2015)浙辖终字第138号、 (2015)浙辖终字第137号、 (2015)浙辖终字第139号、(2015)浙辖终字第140号

[7]王丹阳与百度公司滥用市场支配地位纠纷案：（2015）哈知初字第8号

[8]李卫国与中国电信股份有限公司陕西分公司、中国电信股份有限公司西安分公司垄断定价及捆绑交易纠纷案：(2016)陕民申697号

[9]北京米时科技股份有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷、滥用市场支配地位纠纷案：(2015)高民(知)终字第1035号

[10]吴小秦捆绑交易纠纷：(2016)最高法民再98号

[11]丁啟东与中国联合网络通信有限公司北京市分公司等拒绝交易纠纷案：(2018)京民终440号