编辑 ｜ 汪正楼 律师

董事长是不是劳动法上的劳动者，与公司是否形成劳动关系，实务中存在不同的认识。

对此，最高人民法院2021年1月13日的一份判决给出了最新答案。

对于该问题文末有笔者的观点与分析。

【案例来源】

中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民再50号民事判决书

【案情简介】

2017年7月20日，孙起祥被麦达斯控股调任麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。

2018年2月7日，孙起祥被麦达斯控股免去麦达斯轻合金董事长职务，孙起祥与现任麦达斯轻合金董事长进行了工作交接。交接完毕后，麦达斯控股及麦达斯轻合金没有安排孙起祥的其他工作。

2018年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查麦达斯轻合金破产重整申请。

因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，孙起祥与麦达斯轻合金多次交涉未果。孙起祥向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院不予受理通知书，孙起祥遂起诉至一审法院。

对于孙起祥的请求，关键在于确认其与公司是否存在劳动关系。

【吉林省辽源市中级人民法院认为】

孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。

我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。

2017年7月20日，经麦达斯控股董事会决定任命孙起祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人，自该日起孙起祥与麦达斯轻合金建立了劳动关系。

2018年2月7日，麦达斯控股董事会决定免去孙起祥麦达斯轻合金董事长、法定代表人职务，未对孙起祥任命其他职务，也未解除与孙起祥的劳动关系。

麦达斯控股免去孙起祥董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。

【吉林省高级人民法院认为】

孙起祥与麦达斯轻合金不存在劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

孙起祥职务系由麦达斯轻合金的出资人麦达斯控股任命及免除，其并非麦达斯轻合金招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。

根据麦达斯轻合金章程，结合麦达斯控股任免决定，孙起祥由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。

除此之外孙起祥无其他职务，其工作性质是履行麦达斯控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。

在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分。

【最高人民法院认为】

孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。

首先，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间存在事实上的劳动合同关系。

2017年7月20日，孙起祥被麦达斯控股调任其全资子公司麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙起祥既作为麦达斯轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为麦达斯轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。

从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。

《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。

本案中，孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。

故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。

因此，孙起祥关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。

其次，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。

孙起祥为麦达斯轻合金法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。

2018年2月，麦达斯轻合金在被裁定破产重整前夕，免除了孙起祥董事长、法定代表人职务，且未再安排孙起祥从事其他工作，孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。

2019年1月18日，麦达斯轻合金被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙起祥被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且麦达斯轻合金亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙起祥诉请确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。

如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。

编者：

笔者认同最高人民法院的观点。

笔者认为包括董事长在内的董事、监事、高管其职权只要符合劳动关系特殊的均可形成劳动关系。分析如下：

根据公司法的规定董事、监事由股东会选举产生，高管由董事会决定聘任，其职务职权的获得来自于公司法的规定，其与公司之间形成聘任关系，应当受到公司法的调整。

那么，董事、监事、高管作为公司运转当中的一员是否也受到劳动法的调整呢？

公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体包括公司内部财产关系、公司外部财产关系、公司内部组织管理与协作关系、公司外部组织管理关系等。公司法规定体现的是企业内部的组织管理关系，规定的是公司及股东、董事、监事及高级管理人员基于公司法而享有的相应权利义务。

劳动法调整的是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系（即通常所称的劳动关系）及与劳动关系密切联系的其他社会关系，如社会保险方面关系、工会组织与用人单位之间发生的关系、处理劳动争议方面的关系、监督劳动法执行方面的关系等。劳动法是劳动者保护与劳动监管的统一，体现了公法与私法的混合性。

董事、监事、高管在公司的组织中具有双重性，在体现内部组织管理关系时，因公司法而获得相应权利义务，而在公司的具体工作中，担任职务并符合劳动关系的特征的（主体资格符合要求；劳动者接受用人单位的劳动管理；劳动者提供劳动并获得劳动报酬），按公司的要求开展生产经营，双方建立劳动关系，其自然也是劳动法的调整对象。

具体而言，董事、监事、高管如果仅仅是依据公司法的规定行使公司法职权，不符合劳动关系的特征，双方不建立劳动关系。如果符合劳动关系特征的，双方建立劳动关系。

也即依据其他法律获得的职权、身份，不影响劳动关系的建立，同样是劳动法调整的对象。

因此，董事、监事、高管职务职权的获得来自于公司法，与公司形成聘任关系。同时，在开展具体工作，符合劳动关系特征时，与公司形成劳动关系。

声明：劳动争议具有一定的地域性，各地的规定或裁判口径并非完全一致，有些问题在实务中也存在争议，涉及到当地具体政策的请仔细查阅当地规定及当地高院、仲裁委的指导意见等。本公众号文章观点只作参考，切不可作为决策依据，具体问题还请咨询专业人士。谢谢。

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