过完春节又是招聘求职高峰季，用人单位在招聘阶段偶尔会有就业歧视的行为。无论是什么原因，就业歧视是违反法律规定的，如果发现用人单位有就业歧视行为的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，也可以向人民法院提起诉讼。

本案中，只因劳动者是“河南人”用人单位便不予招用，用人单位被劳动者诉至法院，要求其赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金及维权费用。对于这个问题，我们看看法院如何认定。

【案例来源】

杭州市中级人民法院（2020）浙01民终736号民事判决书

【案情简介】

2019年7月，喜来登公司通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”、“董事长助理”两个岗位。

2019年7月3日，闫某喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫某投递的求职简历中，户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。

据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫某的账户、密码登陆智联招聘app客户端，显示闫某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。

另查明，闫某因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。

闫某的一审诉讼请求为：

1、判令喜来登公司向闫某口头道歉；

2、判令喜来登公司自判决生效之日起连续十五日在《人民日报》、《河南日报》、《浙江日报》上向闫某登报道歉；

3、判令喜来登公司向闫某支付精神抚慰金6万元；

4、诉讼费、公证费等一切与诉讼相关费用由喜来登公司承担。

【杭州互联网法院认为】

根据本案闫某诉请的法律关系及已查明的案件事实，本案主要争议焦点为：一、喜来登公司被诉侵权行为是否构成对闫某平等就业权的侵害；二、若侵权行为成立，喜来登公司应承担何种民事责任。

一、关于喜来登公司行为是否侵害闫某的平等就业权的问题。

闫某认为，喜来登公司以其系河南人为由拒绝予以录用，属于就业地域歧视，侵害其平等就业权利。

喜来登公司认为，该公司不存在就业地域歧视，不合适理由虽表述为“河南人”，但实际是因为闫某的简历不符合公司的基本招聘要求，没有工作经验，不符合岗位条件，并非是公司对闫某或者河南人有歧视，这只是公司工作人员自己的备注。

原审法院认为，根据《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

该法第六十二条同时规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

前述法规对劳动者平等就业权及权利受到侵害的救济做出了相应规定。

平等就业权是指具有劳动能力，达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而遭受歧视的权利。

平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待，就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害。

据此，劳动者可以在其平等就业权受到平等主体侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。

结合《中华人民共和国侵权责任法》中关于侵害他人人格权的构成要件，本案喜来登公司是否侵害闫某平等就业权，应从以下层面进行评判，即：

喜来登公司是否存在就业歧视行为、闫某就业机会是否受到侵害、就业歧视与不利后果之间是否存在因果关系及是否存在主观过错。

1、喜来登公司是否存在就业歧视行为。

《中华人民共和国就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

所谓就业歧视是指，用人单位在招聘过程中，对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。

就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：

第一，是否存在差别对待的行为。

对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于求职者，即求职者应举证证明用人单位存在将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列，触发归类效果，并对其产生不利后果。求职者完成前述证明责任后，应由用人单位举证证明差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明待遇的差别是合理需要，则可判定歧视成立。

具体就本案而言，从已查明的事实可知，闫某向喜来登公司两次投递求职简历，均被喜来登公司以“河南人”不合适为由予以拒绝，显然在针对闫某的案涉招聘过程中，喜来登公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行了归类，并根据这一归类标准而给予闫某低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定喜来登公司因“河南人”这一地域事由要素对闫某进行了差别对待。

喜来登公司虽然辩称，该公司是基于闫某不符合招聘条件，即缺乏工作经验、居住在河南、路途较远、工作不便等事由进行拒绝，而之所以给出不合适理由“河南人”，则是该公司工作人员操作失误所致。

对此，原审法院认为：

首先，喜来登公司以工作人员操作失误进行辩解缺乏客观证据支撑，从外观呈现出的形态看，喜来登公司给出的拒绝理由系闫某为“河南人”已确凿无疑，现该公司主张系工作人员操作失误所致，应承担举证责任，其不能提供任何客观证据予以证实，理应承担举证不利的后果；

其次，从日常经验的盖然性分析，公司人事应熟悉招聘软件的基本应用功能，在拒绝求职者求职申请时对外给出理由是招聘软件最基本的应用操作，很难想象熟悉软件操作的公司人事会将对外拒绝理由和对内备注混为一谈，喜来登公司的该辩解不符合日常经验；

再次，喜来登公司称备注是人事人员对于闫某籍贯的一个标注，以备自己和公司查看使用，但该辩解与其所称拒招理由为不符合工作条件，逻辑上显然存在矛盾，既然公司拒招闫某系因其工作经验不符等事由，并不在意闫某的籍贯等，为何对内又以“河南人”进行标注区分，而不标注为“不符合工作条件”或以其他与招聘事项联系更为密切的标准进行分类标注，喜来登公司不能给出任何合理解释。

综上，原审法院对喜来登公司的该项辩解不予采纳。

第二，喜来登公司以地域标准的事由要素对闫某区别对待，是否缺乏合理性基础，违反法律禁止性规定。

用人单位依法享有自主用人的权利，但自主用工权并非毫无节制，须在法律的规制下行使，不得侵害劳动者平等就业的合法权利，而关键是要划清用人单位自主用工权和劳动者平等就业权的界限。

《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用“等”字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。

何种事由属于前述条款中“等”的范畴，现阶段在司法实践中一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。

劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。

本案中，喜来登公司以地域事由要素对闫某的求职请求进行区别对待，而地域事由属于闫某乃至任何人都无法自主选择、控制的与生俱来的“先赋因素”，在喜来登公司无法提供客观有效的证据证明，地域要素与闫某申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他的合法目的的情况下，喜来登公司的区分标准不具有合理性，构成法定禁止事由。

综上，喜来登公司在针对闫某的招聘活动中，提出与职业没有必然联系的地域事由对闫某进行区别对待，构成对闫某的就业歧视。

2、闫某是否因歧视遭受不利后果、喜来登公司是否存在主观过错。

本案中，喜来登公司直接以闫某系“河南人”为由，两次拒绝闫某的求职请求，该公司拒绝理由本身就包含明显的不合理的差别对待，属于直接就业歧视，直接剥夺了闫某平等参与和平等被对待的就业机会，对其人格尊严和意志自由构成侵害，故闫某在求职中遭受的损害与喜来登公司歧视行为存在直接因果关系。

同时，从本案已查明的事实，可以推定喜来登公司对于其实施的歧视行为至少存在有主观上明知或应知而放纵损害发生的主观过错，具有可责难性。

至于喜来登公司辩称该行为系公司员工个人疏忽所致，公司不具有过错，原审法院认为，喜来登公司工作人员以公司名义对外在智联招聘平台发布招聘信息、回复求职者求职申请的行为，系公司工作人员的职务行为，公司工作人员执行公司职务行为产生的过错，对外应视为公司法人过错，责任应由公司法人负担，故对喜来登公司该点辩解理由不予采纳。

综上，喜来登公司在案涉招聘活动中对闫某实施了就业歧视行为，损害了闫某平等地获得就业机会和就业待遇的利益，主观上具有过错，构成对闫某平等就业权的侵害。

二、喜来登公司侵害闫某平等就业权，应承担何种民事责任的问题。

1、关于闫某主张精神抚慰金及合理维权支出损失的赔偿。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

平等就业权涉及到劳动者的人格尊严和意志自由，属于一般人格权，对劳动者平等就业权的侵害，不仅会使劳动者在就业竞争中处于劣势，不能公平参与社会资源分配，难以通过提供劳动获取基本生活来源，更会阻碍劳动者的人格发展，使劳动者在就业活动中受到排斥、归于异类，会感到自己的人格、自尊被无端地伤害，产生一种严重的受侮辱感，会在不同程度上对劳动者精神造成损害，故本案喜来登公司侵害闫某平等就业权，闫某主张受到精神损害，要求赔偿精神抚慰金，依法应予支持。

至于精神抚慰金的金额，因精神损害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有无、大小、长短，因人而异，精神损害既不具有金钱价值，又没有为人们易于辨识的物理特征，因此，受害人精神损害抚慰金之确定，须就个别案件，斟酌一切情势，始能实现抚慰金制度之抚慰、惩戒及调整功能。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条对确定精神损害抚慰金数额的考量因素有原则性规定，即，一方面，考虑受害人的损害程度、经济状况、年龄、性别、社会地位等因素；另一方面，考虑加害人的过错程度、侵权的具体情节、经济状况、认错态度等因素，并辅之以侵权行为地一般收入水平、经济状况等外在环境因素，故原审法院综合全案情形酌情确定，喜来登公司赔偿闫某精神抚慰金9000元，对诉请超出的部分不予支持。

同时，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，对闫某为制止侵权行为所支付的合理开支即公证费1000元予以支持，对其他未提交证据证实的费用开支，不予支持。

综上，原审法院酌情确定喜来登公司应赔偿闫某精神抚慰金及合理维权支出损失共计10000元。

2、关于闫某主张赔礼道歉。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵害他人人格权，受害人可以要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任。

本案喜来登公司对闫某实施就业歧视，使得闫某在求职过程中受到不公平的屈辱对待，闫某要求喜来登公司赔礼道歉，依法应予支持。

至于赔礼道歉的方式，考虑到以下两方面的因素：

一是，《中华人民共和国侵权责任法》的立法目的除保护民事主体的合法权益外，还包括预防并制裁侵权行为，就业领域的地域歧视社会影响大、波及范围广、受影响的人群多，而现实中侵权主体的违法成本低，单靠口头上的赔礼道歉难以达到教育、预防及制裁的效果；

二是，喜来登公司至少存在有明知或应知而放纵损害发生的主观过错，且在事件发生后未及时认识到问题的性质，以消极态度予以应对，故酌情确定由喜来登公司向闫某进行口头道歉并在国家级媒体《法制日报》登报道歉，对诉请超出的部分不予支持。

最后，原审法院指出，本案虽因闫某作为河南人遭受就业地域歧视而引发，但本案争议的本质系发生在就业领域的不合理区别对待。就业是最大的民生，就业公平无疑是民众最大的期待，就业歧视涉及到每一个劳动者的公平正义。

一方面，平等的劳动就业权是公民最重要、最基本的生存权利，是公民生存和发展的基础，依法应受到法律保护。人的特征几乎是无限的，今天闫某因“河南人”的地域标签受到歧视，明天其他劳动者也可能因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、容貌、方言、血型、甚至是姓氏、星座等等形形色色、举不胜举的事由受到不公平对待，而前述特征中只有极少数特征与工作及其所产生的社会效益相关，故对于侵害劳动者平等就业权的歧视行为，应旗帜鲜明的给予否定，对遭受侵害的权利依法给予及时、适当救济，以维护法律公平正义的价值秩序及公民合法权益。

另一方面，用人单位合理、合法的自主用人权应当受到尊重，市场在配置劳动力资源过程中的决定性、基础性作用不容否定，但用人单位的自主权应受到法律的规制。就业意味着职业作为一种资源或财富的分配，有分配就会产生竞争，进而不可避免会产生差别，竞争促进发展，并非所有的差别对待都构成歧视，但对资源的分配应符合正义标准——相同者予以相同处理，不同者予以区别对待，歧视的本质不是差别，而是不正当的差别对待，故用人单位的用工自主权不应突破法律禁止的红线，有必要通过司法的评价和确认来厘清权利的边界，引导建立兼具公平、效率的用工秩序和市场环境。

我们都希望生活在一个凭自身能力、不懈奋斗就能实现人生价值的社会，这不仅需要从法律、制度层面规范用人制度，消除一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，更需要在每一个劳动者心中培育相互尊重、宽容、多元的社会文化。

判决： 一、浙江喜来登度假村有限公司于判决生效之日起十日内赔偿闫某精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元；

二、浙江喜来登度假村有限公司于判决生效之日起十日内，向闫某进行口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼道歉（道歉声明的内容须经原审法院审核）；逾期不履行，原审法院将在国家级媒体刊登判决书主要内容，所需费用由浙江喜来登度假村有限公司承担；

三、驳回闫某其他诉讼请求。

【杭州市中级人民法院认为】

第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。

《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

该法第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

因此，平等就业权作为法律赋予劳动者的一项基本权利，是法律面前人人平等原则在劳动就业领域的具体体现，其实质为劳动者可以自主选择用人单位并平等获得就业机会和相应待遇，不因民族、种族、性别、宗教信仰等因素而受到差别对待。

《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确民族、种族、性别、宗教信仰四类禁止区别对待事由的基础上以“等”字结尾，表明了对上述禁止区别对待事由的界定为不完全列举。

根据上述法律的规定并结合平等就业权保护法益之考虑，本院认为，用人单位如无正当理由，基于劳动者的性别、户籍、外貌等与工作内在要求没有必然联系的先天形成的因素，而非学历、工作经验等与工作内在要求密切相关的后天获取的因素对劳动者进行差别对待的，应当认定构成就业歧视行为。

作为用人单位而言，其虽享有用人自主权，但平等就业权是劳动者生存和发展的前提，是劳动者的一般人格权之所在，用人单位对用人自主权的行使应始终谨守权利的边界，不得以实施就业歧视的方式侵犯劳动者的平等就业权。

关于本案喜来登公司所实施的行为是否构成对闫某平等就业权的侵害。

本院认为，对平等就业权的侵害仍属于一般侵权行为的范畴，应当符合一般侵权责任的构成要件。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”

本案中，闫某通过智联招聘平台向喜来登公司投递简历，喜来登公司在查看闫某简历后快速给出不合适的结论，并注明“不合适原因：河南人”，该表意清晰，系以闫某的籍贯为由拒绝给予就业机会。

喜来登公司诉称未录用闫某的原因系其简历过于简单，并非出于对籍贯的歧视，并于二审中提供了其他应聘人员的简历作为比对以印证该主张。但该主张与其在招聘网站给出的拒绝理由明显不符，且如确为简历原因，喜来登公司亦可直接在不合适原因中予以明示，故对喜来登公司的该节主张本院不予支持，对其在二审中提交的证据2亦不予采信。

喜来登公司另诉称对闫某籍贯的标注系为方便公司内部查看，但事实上该内容为对外显示的信息，且为闫某所阅见。喜来登公司未能合理解释籍贯与闫某应聘的岗位内容之间的内在联系，故籍贯因素系与案涉工作岗位无关的因素，喜来登公司以该与工作内在要求没有必然联系的因素对闫某应聘进行不合理的限制，拒绝给予其就业机会，客观上已经构成就业歧视。

喜来登公司主张侵犯平等就业权应以侵权人存在主观故意为要件，而案涉行为仅是工作人员过失导致，并提交了公司录用的河南籍人员信息以证明其不存在侵权的主观故意。

本院认为，本案中喜来登公司的工作人员，作为处理公司人事招聘的人员，在查看闫某的简历后短时间内即快速回复不合适原因为“河南人”，对于该拒绝理由并未有任何掩饰或回避，足见其对该行为的损害后果具有重大过错。该工作人员对于应聘者的过滤和选择反映了喜来登公司对应聘人员的选择和评判标准，其职务行为的法律后果应归属于公司。

至于喜来登公司是否录用过河南籍员工，并不影响对其以“河南人”为由拒绝给予闫某就业机会的事实认定，故对其二审提交的证据1不予采信，其关于不存在主观故意、不构成侵权的主张既不符合客观事实，亦无相应的法律依据，本院不予支持。

综上，喜来登公司以“河南人”为由拒绝给予闫某就业机会的行为已经构成就业歧视，其存在侵权的主观过错，该就业歧视行为造成闫某丧失了就业机会，损害了闫某作为劳动者的人格尊严，原审判决据此认定该公司构成对闫某平等就业权的侵害，应属妥当，本院予以确认。

关于本案侵权责任承担方式的确定。

本院认为，侵权责任的承担应当与侵权人的主观过错程度、侵权行为的方式、手段以及损害后果的严重程度等相适应。

本案中，原审法院综合喜来登公司的主观过错程度、侵权行为的方式以及对闫某造成的精神损害后果等因素，酌情确定由喜来登公司赔付闫某精神损害抚慰金9000元，并支持其合理的维权支出1000元，符合法律及司法解释的相关规定，并无不当。

为消除喜来登公司侵权行为造成的不利影响，原审法院另判定由喜来登公司对闫某进行口头道歉并在全国性媒体上登报致歉，亦属妥当。

综上，闫某和喜来登公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。

判决： 驳回上诉，维持原判。

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