企业家犯罪（四）非法经营同类营业罪

#民营企业家权益保护# #企业家犯罪# （四）非法经营同类营业罪 ：没有获得非法利益 不构成犯罪

一、非法经营同类营业罪

《国刑法》

第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

1.该罪主体特殊，国有公司、企业的董事、经理才构成此罪，或者具有董事、经历相同职能的人员构成此罪，其他人员不构成，但是共同犯罪中，可以成为同案犯。

2.必须利用职务便利，经营与国有公司同类的营业。如果不是同类，或者即使是同类，没有利用职务之便，都不构成此罪。

3.必须获取非法利益数额巨大。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第十二条规定 ，[非法经营同类营业案(刑法第一百六十五条)]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

案例一：没有获得非法利益，不构成此罪

宋寿顺非法经营同类营业再审刑事判决书

河北省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）冀刑再5号

原公诉机关为天津市人民检察院第一分院。

原审上诉人（原审被告人）宋寿顺，男，1963年3月10日出生于浙江省富阳县，汉族，大学文化，原系天津水泥工业设计研究院副院长、天津历源科技发展有限公司法定代表人、董事长。

天津市第一中级人民法院原一审判决认定：被告人宋寿顺自1999年7月担任天津水泥工业设计研究院（以下简称“天津水泥设计院”）副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作。2005年2月8日，宋寿顺与杨某、胡某、陈某、赵某1共同出资注册了天津历某科技发展有限公司（以下简称“历某公司”），宋寿顺任董事长、法定代表人。尔后，被告人宋寿顺等人动员天津水泥设计院三四十名工程技术人员到历某公司工作。同年5月，宋寿顺等人将该院经营的广州石井德庆水泥厂有限公司（以下简称“德庆公司”）的设计项目，转由历某公司承接，因该公司无设计资质，宋寿顺联系，历某公司与北京凯盛建研建材设计有限公司（以下简称“凯盛公司”）联合，于同年6月17日历某公司、凯盛公司与德庆公司签订了设计费为人民币210万元、服务费为人民币18万元的工程设计合同。同年6月28日德庆公司将合同定金（抵作设计费）人民币42万元汇入历某公司账户。为掩盖事实真相，宋寿顺将历某公司与德庆公司签订工程合同的时间改为2005年7月31日，又于同年8月19日将历某公司上述人民币42万元以汇票的形式转入凯盛公司。

综上，原审认定宋寿顺犯非法经营同类营业罪的事实清楚，证据确实、充分，对宋寿顺犯非法经营同类营业罪，免予刑事处罚。

最高院指令再审意见认为，原判认定宋寿顺犯非法经营同类营业罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，申诉人的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）、（三）项规定的应当重新审判的情形，决定异地指令本院再审。

在本院再审庭审中，宋寿顺主要提出：刑法要求非法经营同类营业罪的犯罪主体是“国有公司、企业的董事、经理”，案发时宋寿顺并非该设计院的董事、经理，而是副院长；42万元是定金，案发时合同履行才刚开始，42万元还不是价款的一部分，不能认定为非法收益。原判定罪量刑适用法律错误。请求撤销原审判决，改判无罪。

河北省人民检察院出庭意见：宋寿顺具有非法经营同类营业罪的主体身份，但是认定宋寿顺利用职务便利经营同类营业、非法获取数额巨大非法利益的证据不足；原判决、裁定认定宋寿顺犯非法经营同类营业罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，最高人民法院再审决定的理由成立，建议河北省高级人民法院依法裁判。

本院再审查明的事实和证据与原审基本一致。

关于原审被告人宋寿顺所提其不具有主体资格的辩解意见，经查，天津水泥设计院系国家国有资产监督管理委员会直接管理的国有企业，法定代表人为院长，下设副院长和部门经理等，虽然并未进行公司改制，但是其院长、副院长具有与公司、企业经理、董事相同的职能。宋寿顺案发前的职务为国有企业天津水泥设计院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作，其符合非法经营同类营业罪的主体身份，故对其所提不具有主体资格的辩解意见不予采纳；关于42万元不是非法收益的辩解意见，经查，由于中材集团举报，宋寿顺作为历某公司的董事长、法定代表人以及其他五名股东涉案，导致德庆公司项目合同无法继续履行，该合同被解除，所预付42万元设计费定金未能转化为合同收益，故原裁判将42万元定金认定为非法利益且数额巨大依据不足，对其所提该部分辩解意见予以采纳。

本院认为，原审被告人宋寿顺的行为属犯罪未遂，情节显著轻微，不构成犯罪。河北省人民检察院出庭意见，本院部分予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决如下：

一、撤销天津市高级人民法院（2007）津高刑二终字第0020号刑事判决和天津市第一中级人民法院（2006）一中刑初字第120号刑事判决。

二、原审被告人宋寿顺无罪。

本判决为终审判决。

审判长周继文

审判员张永平

审判员李霞

二〇一八年六月二十一日

书记员周杨

案例二：中资香港公司控股的内地公司经理也构成同类营业罪

吴小军非法经营同类营业罪二审刑事裁定书

江苏省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2017）苏刑终29号

原公诉机关江苏省淮安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴小军，男，1971年8月10日出生，汉族，研究生文化，南京来恩投资管理有限公司法定代表人，曾任农银国联无锡投资管理有限公司总经理

一审判决认定：

（一）主体身份事实。农银国联无锡投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日，股东为无锡国联资本管理有限公司（国有独资有限公司，持股30%）、农银无锡投资咨询有限公司（以下简称农银无锡，持股70%）。农银无锡系农银国际（中国）投资有限公司（也称为“北京总部”）的全资子公司。农银国际（中国）投资有限公司的股东为农银国际控股有限公司（在香港设立）。农银国际控股有限公司的股东为中国农业银行股份有限公司及其投资成立的捷骏公司。

被告人吴小军原系农业银行江苏省分行员工，2011年10月24日被聘任为投资银行部总经理，经江苏省农行党委组织部研究提任正处级。2011年12月，吴小军被派至农银国际控股有限公司，任农银国联总经理（正处级），2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴小军赴无锡国联任职、2012年12月5日吴小军向农银国际提交了个人辞呈、2013年1月25日吴小军签订了离职承诺书、2013年4月9日的农银国联的董事会决议，解聘吴小军的总经理职务。

（二）非法经营同类营业事实

1、被告人吴小军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏宁集团接洽并提供融资服务的便利，得知苏宁集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员周某2以苏宁集团需融资5亿元项目立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，被告人吴小军个人决定私下运作苏宁集团融资项目。吴小军联系了农业银行秦皇岛分行，并由该行作为资金托管银行，大连银行作为出资行，安徽国元信托（以下简称安徽国元）作为信托通道。2012年7月19日，苏宁集团与安徽国元达成借款10亿元的借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴小军通过其朋友黄某控制的如皋港务集团下属中港担保有限责任公司与苏宁集团签订财务顾问协议。2012年7月和9月，苏宁集团依照约定分别将5000万和3500万财务顾问费汇至江苏中港担保有限公司。上述款项有580万元通过江苏金海岸投资建设发展有限公司于2012年7月27日直接汇至吴小军账户，剩余款项中的7220万间接通过吴某账户交付给吴小军（江苏中港公司扣除税款700万），吴小军非法获取顾问费7800万元。

一审判决认为，被告人吴小军利用担任农银国联无锡投资管理有限公司总经理的职务便利，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。判决如下：被告人吴小军犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。被告人吴小军扣押在案的犯罪所得赃款予以没收，上缴国库；不足部分，继续追缴。

归纳上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本案争议焦点有三：一是上诉人吴小军是否具有非法经营同类营业罪的主体身份；二是吴小军为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务与其任职的农银国联经营的业务是否“同类”；三是吴小军在为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务中是否谋取不正当利益；本院综合分析评判如下：

关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军不具有非法经营同类营业罪的主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，（1）根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条的规定，农银国联系国家出资企业。上诉人吴小军作为农银国联总经理系国家出资企业工作人员。（2）上诉人吴小军原系由农业银行江苏省分行党委研究任命的国家出资企业中的国家工作人员。2011年11月，中国农业银行股份有限公司人力资源部（中国农业银行党委组织部）将其调动至农银无锡并推荐为农银国联总经理（正处级）人选。根据《意见》第六条“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，上诉人吴小军系国家出资企业中的国家工作人员，具备非法经营同类营业罪“国有公司经理”的主体身份。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。

关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务与吴小军任职的农银国联经营的业务不属于同类营业的上诉理由及辩护意见，经查，（1）农银国联登记的经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，其中未明确包括财务顾问、融资咨询、服务等业务。但证人朱某证言证实“企业管理咨询”包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费，撮合资金供方和需方达成协议。即开展财务顾问、融资咨询、服务等业务并未超出“企业管理咨询”范围。该证言与农银国联业务二部的内部管理制度第五章业务板块规定的可开展业务的范围相一致。（2）2012年7月经吴小军审核的农银国联《上半年工作总结及下半年发展规划的报告》、2012年10月《近期工作总结及下阶段发展规划的报告》中均明确农银国联开展“财务顾问”业务并将已经立项论证的为苏宁集团、丰盛集团、鑫泰集团提供财务顾问服务业务作为重点项目推进。（3）农银国联以农银无锡名义为苏宁集团提供的3亿元的财务顾问融资咨询服务。（4）农银国联的《投资管理制度》第二章公司业务分类中，规定公司投资业务包括财务顾问类业务。（5）证人李某2、秦某1、周某2、杜某、曾某1等人证言均证实农银国联可以并实际开展财务顾问业务，上诉人吴小军以往亦予以供认，证人证言与上诉人的供述与上述书证相印证。上述证据足以证实农银国联自成立就实际开展财务顾问业务。综上，上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。

关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军的行为不具有社会危害性的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴小军作为国有公司的经理，利用职权擅自将本单位正在开展的业务转由其个人经营，不仅严重违反公司管理的法律规定，破坏了公司的经营管理，同时破坏公平竞争的市场秩序，其本人从中获得了高达3亿余元的非法利益。该行为具有严重的社会危害性。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。

本院认为，上诉人吴小军身为国有公司的总经理，利用职务便利，自己经营与其所任职的农银国联无锡投资管理有限公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长阚少敏

审判员尚召生

审判员戚晓红

二〇一七年九月六日

书记员杜悦