因第三方侵权构成工伤的情形下，基于《民法典》侵权责任的规定，侵权人要对员工赔偿误工费；基于《工伤保险条例》的规定，用人单位要对员工支付停工留薪工资。

那么，基本同一行为产生的误工费和停工留薪期工资，员工可以兼得吗？

《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，未足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

那么，用人单位未支付停工留薪期工资，属于未支付劳动报酬吗？可否以此为由解除劳动合同并要求经济补偿吗？

【案例来源】

苏州市中级人民法院（2016）苏05民终9181号民事判决书

【案情简介】

说明：与主题无关的内容予以省略。

2007年1月，杨某进入某公司从事化纤工作，公司为杨某缴纳社会保险费。

2015年7月12日，杨某在上班途中受到非本人主要责任的交通事故受伤。杨某受伤后未再去公司上班。

2015年8月19日，经苏州人力资源和社会保障局认定为工伤。

2016年1月22日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残拾级。

2016年3月16日，杨某向公司邮寄了书面《解除劳动关系通知》，公司于同月19日收到该通知。

2016年3月16日，杨某向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求支付停工留薪期工资、经济补偿金。裁决后公司对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。

另，在交通事故的赔偿案件中，杨某获得了误工费的赔偿。

【法院认为】

一、关于停工留薪期工资的认定问题。

杨某主张停工留薪期工资22962.6元，其因交通事故受伤并认定工伤，伤后至今未去公司上班，其主张停工留薪期为6个月，按每月3827.1元计算。

公司认为，因杨某主张的停工留薪期工资已在交通事故中获得赔偿，故其无需向杨某支付停工留薪期工资，如果误工费与停工留薪期工资存在差额的，杨某可以主张。即使支付停工留薪期工资，但平均工资应按基本工资计算，扣除加班工资，且停工留薪期限应计算至2016年1月25日劳动能力鉴定的时间。

法院认为，劳动者已实际取得侵权人在责任范围内支付误工费的赔偿责任，但劳动者又构成工伤，其有权主张停工留薪期工资，就误工费与停工留薪期工资，劳动者可以兼得，故杨某主张停工留薪期工资，应予支持。

二、关于经济补偿金的认定问题。

杨某主张，因公司未及时足额发放2015年6、7月份工资479.2元（公积金191元、社保288.2元）及停工留薪期工资，其提出与公司解除劳动关系，故公司应当支付经济补偿金。其计算方法为，因其平均工资为每月3827.1元，工作年限从2007年1月1日起算至解除劳动关系，计算9.5个月，故杨某主张经济补偿为36357.45元。

公司认为，其并不存在克扣工资，且解除劳动合同是杨某主动提出的，故杨某主张经济补偿金没有依据。

法院认为，对于公司少发杨某工资479.2元的认定，虽杨某提供的工资表证实公司在发放其2015年6月份工资时，多扣了一倍公积金191元及社保288.2元，致使杨某当月少得工资479.2元，公司对此也认可，但公司陈述系公司制作工资表人员做错造成的，并不是故意克扣杨某工资，故本案中不能以此理由认定公司未及时足额支付劳动报酬。

对于未支付停工留薪期工资的认定，因停工留薪期工资属于工伤待遇，并不是劳动报酬，且双方对停工留薪期工资是否支付产生争议，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条第一款规定之情形。

综上，杨某主张要求公司支付经济补偿的请求，于法无据，法院不予支持。

声明：劳动争议具有一定的地域性，各地的规定或裁判口径并非完全一致，有些问题在实务中也存在争议，涉及到当地具体政策的请仔细查阅当地规定及当地高院、仲裁委的指导意见等。本公众号文章观点只作参考，切不可作为决策依据，具体问题还请咨询专业人士。谢谢。

点击上方，关注“劳动法江湖”

法律咨询|培训合作|用工合规 |劳动维权