论数字市场和网络平台的竞争与垄断——国际实证调研梳理与欧、美最近发展

孙远钊

美国亚太法学研究院执行长、暨南大学特聘教授

原文载于《竞争政策研究》2021年第2期

一、引言

全球多地的反垄断执法机构近来已经不约而同纷纷展开了对大型互联网平台运营的调查， 也把所谓“数字市场”（digital markets）当中的竞争问题推向了风口浪尖。除了这些高调的调查之外，许多国际组织、政府单位与非政府组织等也展开了多个实证调研的项目，例如搜索引擎、社交网络与媒体、电子商务与相关的市集（marketplace）以及移动操作系统等等，试图对这个市场中的不同层面与彼此间的互动关系从事更为深入、具体的了解。这些调研成果无疑地将对未来相关的竞争法规与执法要从事如何的调适提供非常重要的佐证与参考。不过从另一方面而言，也正是因为这些研究成果导致在短时间内产生了大量的信息，数千页的数据文献卷帙繁浩，难以在短时间内被相关的各界消化吸收，也就难免被束之高阁，或是让其 中一些关键的资料被掩埋，未能获得应有的关注或重视。

对此， 美国芝加哥大学商学院斯提格勒经 济 与 国 家 研 究 中 心（Stigler Center for the Study of the Economy and the State, University of Chicago Booth School of Business） 邀请了该中心的研究员菲力波·蓝斯瑞尔利（Filippo Lancieri）与主管巴西竞争政策与执法工作的经济防卫行政委员会（葡萄牙文原名：Conselho Administrativo de Defesa Econômica，英文译名： Administrative Council for Economic Defense，简称 ACDE） 副 督 察 长 （Deputy Superintendent， 相当于副主席）兼副首席经济师帕特丽夏·萨考斯基（Patricia Morita Sakowski）筛选出了 50 个研究报告、白皮书等各种相关的文献资料， 然后对其中的 22 个进行了梳理与归纳，汇编成一篇名为《数字市场竞争：专家报告梳理》的报告书（论文），全文 106 页。其中对于文献的筛选是基于四个主要取向：（一）必须是最终的研究成果，（二）必须与数字市场的竞争问题相关，（三）必须是针对数字市场的状况提出的具体意见或观点，而非只是提供数据，（四）优先考虑由反垄断执法部门的专家组或代表该部门的研究。这些被纳入梳理的文献涵盖了加拿大、法国、欧盟委员会、澳大利亚、英国、荷兰、德国、日本、葡萄牙、墨西哥、印度和美国等 12 个国家和地区，不过却刻意省略了多边国际组织的报告，诸如经济合作暨开发组织 （Organization for Economic Cooperation and Development, OECD）、世界银行等，因为国际组织的研究一般就是由各国执法机构所提供的数据或是委托第三方对各国数据从事的汇集。另外如金砖国家竞争法及政策中心（BRICS Competition Law and Policy Center）颇受关注的一项报告因为还在草案阶段（共 1,295 页）也没有被纳入。 由于这篇就是纯粹综合反映各家文献的一个总梳理，没有添加作者自身的观点， 因此也相对客观公正，没有如何的倾向性。本文拟对这篇梳理论文的摘要介绍并就欧、美两地的最近发展另做补充，期能对未来相关的实证调研与立法、执法工作有所助益。

二、数字市场的整体竞争环境

从经济学的概念而言，“数字平台”（digital platforms）可以理解为连接两个或多个使用者群体的中介或媒介（intermediaries），从彼此直接或间接的网络效应（network effect）获得利益， 并透过多个不同但可明确识别的使用者群体连结形成双边市场（two-sided markets）或多边市场（multi-sided markets）。调研显示，数字市场并没有任何可以与传统市场构成区别的单一特征，而是把以往存在于各种不同市场的许多不同特征聚集到了一起，也因此值得从事更深入的分析。

具体而言，当网络平台的流量与“黏性” 达到了一定程度的积累（critical mass），包括平台本身的范围经济（economies of scope）扩充、数据角色日益加强、平均成本递减、规模收益递增（increasing returns to scale）、网络效应的扩散终至于供需链条的全球化等因素逐步出现， 整个数字市场就容易出现“倾斜效应”（tipping effect），快速向单一、具有超强优势（ultra- dominant）的服务提供者集中。一旦出现了这个状况，通常在开始时会见到有利于市场竞争的状态——是指进行激烈竞争希望能成为相关服务领域的领头羊——继而则是发展为一段长时期的“弱竞争”状态，让胜出或取得垄断地位的平台经营者可以透过其市场地位与控制力来不断寻租。造成这些经济寻租之所以可以不断发生而且范围持续扩大的一个重要原因是其产品或服务网络效应相关联的市场进入门槛不断被拉高（因为大量使用者的加入（或是涌入）导致相关协调成本的大幅提升、与控制相关数据有关的经济规模与范围、提供让使用者个性化的产品或服务、以及由此形成的经济领域（ecosystem） 竞争），因此就形成了一道足以排除竞争产品与服务的防护栅栏，哪怕从事竞争的产品或服务具有更高的质量。一旦这道壁垒形成，身居其中的企业就可以利用已经居于市场优势的地位进一步获取更多的数据信息来保障他们的既得利益与市场地位。 于是这就产生了一个闭环， 水涨船高，让取得优势地位的厂家得以持续不断地强化对市场的控制力。例如，英国竞争和市场管理局委托意大利经济、反垄断与法规实验室所进行的调研显示，谷歌（Google）® 和脸书（或译为脸谱，Facebook）® 每个月会分别触及到该国 96% 和 87% 的互联网使用人口，占去了几乎 40% 的在线时间（见下图：英国消费者在前 1,000 互联网平台的时间比例）。诸如澳大利亚、德国等其他国家也都呈现了非常类似的情况。

正因为各种因素容易导致数字市场形成寡头垄断或寡占的局面，多个调研报告认为反而凸显了反垄断与竞争执法部门的角色与功能， 至少可以确保维持某些潜在的竞争并降低进入相关市场的门槛，尤其要防止具有优势的厂家排除或阻挠其他潜在竞争者（无论规模大小） 扩张到与其可能相关的市场，以便可以继续非法寻租（extract illegal rents），损害消费者的利益。之所以用“非法寻租”来表述是因为具有高度优势的平台经营者所获取的额外收益并不是该厂家或企业所提供的优势产品或服务有关， 而是因为其对潜在竞争者实施的压制性或排斥性行为连带让更具创新或效能的厂家与其相关产品或服务难以进入到市场。

调研显示，这些取得了优势地位的少数企业通常也获得了极大的权力来（一）控制取用（access）其服务的渠道并收取高额的“通关” 使用费，（二）对于特定的商品或服务扭曲其排行顺序或突出其显示，以及（三）透过诸如对产品或服务的评价等控制旗下参与商家的名誉。 这些也是反垄断法或竞争法的执法部门应该予以关注的环节。

执法部门还须特别关注平台经营者是如何对应所谓的“多宿主” 或“多重”（multi- homing）平台竞争。 调研显示，占有绝对优势的平台经营者至少会采取下列的手段来限制甚至阻断其使用者利用多重平台获得其他的通路、渠道从而可以维持并控制其既有的经济领域与相关利益，尤其要让其获利最高的部分免受竞争：（一）流失数据，（二）流失名誉 / 评价，（三）订立涉嫌反竞争的条款（例如俗称的“二选一”），（四）设定技术障碍，（五）提供搭售服务，以及（六）探索使用者的惯性等。优势平台经营者另外还可能会尝试影响“邻接市场”（adjacent markets），试图在各个潜在竞争对手的市场进入点便予以扼杀，以避免对其经济领域的核心产品与市场造成冲击。 当整个市场态势从单一的产品或服务竞争转化为整合性经济领域（integrated ecosystem）的竞争时，除非竞争对手也能全面提供所有的配套，包括相关的产品与服务，软、硬件的结合等，后来的平台提供者想要进入并绝对优势平台的闭环生态从事竞争只会益发的困难。

值得一提的是，一直以来认为数字市场具备特殊的竞争结构并容易导致经营集中的观点已经遭到了加拿大政府调研结果的挑战。该调研显示，数字市场未必真有如何的独特之处， 例如企业运用大数据来作为运营决策的重要参考依据早在互联网与电子商务出现之前便已行之有年。 此外，市场而非执法者才是引领到最佳竞争秩序的关键，“过度热心”与不合比例原则的反垄断执法反而容易破坏创新。因此，绝大部分用于其他市场的传统执法工具与谨小慎微、人性化、求取适当有效平衡的基本执法态度依然适用于数字市场。

三、数字网络相关市场的界定

数字市场在先天上便具有多面向的（multi- sided）属性，各个面向之间彼此互相牵引，也就意味著其中某个面向的价格未必能够完全反映一个平台的策略选择，不同市场的延伸发展也不明确。这就导致反垄断执法上为了界定相关市场常用的经济测试方案，诸如微幅但显著的非暂时性价格调涨（Small but Significant Non- Transitory Increase in Prices， 简称 SSNIP， 也称为“假定垄断者测试”（Hypothetical Monopolist Test），是量化的分析）、微幅但显著的非暂时性质 量 下 降（Small but Significant Non-Transitory Decrease in Quality，简称 SSNDQ，是质化的分析）、和临界损失（Critical Loss）等在面对数字市场时，尤其是一旦遭遇到以吸引流量为取向的免费使用（即“零价格”zero price）或从众效应（bandwagon effect，或“羊群效应”（herd behavior））的市场环境时，经常会显得捉襟见肘，难以发挥功效。

最高人民法院在 2014 年的《奇虎公司诉腾讯公司》案（即俗称的“3Q 大战”）便首次遭遇到了这个困境。法院表示，“如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域， 采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP） 的方法则存在较大困难。特别是当特定领域商品的市场均衡价格为零时，运用SSNIP 方法尤为困难。”作为权宜，法院认为， “尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试〔按，即 SSNDQ 测试法〕。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。”法院最终判决：“本案的相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场， 既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务， 又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。”

欧盟则是以一个网络平台对于特定面向所提供的服务功能（functionalities）来搭配 SSNIP 进行测试。这是因为作为反垄断执法的起点， 首先就必须审视相关的产品或服务是否具有替代关系，这就意味著首先必须对于平台提供的产品或服务功能进行认定。其次，在面对双面或多面向的市场时，竞争政策与相关的执法自然需要考虑各个面向之间的互动状况（包括相互依赖的关系与程度），这是全球的共识，没有争议。有争议的部分是如何确定是否存在双面或多面向的市场。例如，同样是对于书籍的销售，一个传统的实体书店（单面向市场）、以专门从事书籍买卖为取向的网络平台（要同时兼顾出版商与消费者的双面向市场）、综合汇集各家不同的出版商与配套产品或服务的网络“书城”（或市集）平台（甚至包括广告提供者的收入补贴从事减价，就形成了一个多面向的市场） 就显然产生了非常不同的取向与考量，在定义相关市场时从竞争政策的角度而言可能要分不同的市场来对待，但是在分析造成的损害时却又可能必须一体对待。

在美国，联邦最高法院于 2018 年在《俄亥俄州等诉美国运通公司》案的争议性判决影响了近来的相关实践。 法院表示，信用卡的使用是个围绕以提供并成立“交易”为中心所形成的网络体系，由参与的商家与消费者共同构成的双面向市场。因此在检测被告（美国运通公司 ®）与使用其信用卡的商家之间订立的合同条款是否具有显著的反竞争效果（substantial anti- competitive effect）从而对于消费者构成了侵害时，必须同时对这两个面向所造成的影响进行分析，不能只单看消费者或参与厂家的面向。这个判决结果有相当可能会形成只要法院认同被告构成了一个双面向或多面向市场的主张， 原告的举证难度就会大幅提高，必须证明所指控的行为同时对其中的各个面向都造成了反竞争的效果与损害才能获得胜诉。

在一个动态的市场环境里，不同产品与服务之间的替代（substitutability）与重叠（overlaps）关系和程度经常会呈现快速的流动与变化，让相关市场的界定更为困难。如果再加上多宿主平台的激化与消费者观感的改变， 其中的流动与变化程度就会更加剧烈。 例如， 消费者对于汽车的需求已经转化为对整个移动性（mobility）的需求，因此汽车的设计也不再仅止于一个四轮带动的交通工具，而须同时具备网络传输与应用、娱乐、行动办公与舒适等各种功能，成为整体物联网（Internet of Things， 简称为 IoTs）当中的一个重要环节。随着这些新因素的加入，汽车已经朝向无人驾驶发展， 以便道路交通更为安全、流畅，人们可以腾出手来在汽车上从事驾驶以外的其他活动。这就需要海量的大数据与信息处理功能，也让传统的汽车市场与移动通讯、网络传输、大数据的信息处理等逐渐重叠与整合。这也给执法上的拿捏带来了很大的挑战：如果过早展开调查并使用传统上的市场界定可能会过于狭隘从而产生了“假阳性 ”（false positives）的判 断（实 际上会促进效能与竞争但却被认为是反竞争）；如果以市场随时可能发生变化为由而不从事或暂缓调查则又可能会导致“ 假阴性”（false negatives）的认定（从长期而言会构成反竞争但却在当下被认为没有问题）。

一 个 由 法 国 竞 争 委 员 会（Autorité de la Concurrence） 和 德 国 联 邦 卡 特 尔 局 （Bundeskartellamt）在 2016 年联合出台的调研报告则是建议或可运用营业额（turnover）以外的因素来考量特定平台经营者对“零价格”相关数字市场的支配力，诸如开设账户的使用者数量，单日或单月的活跃用户，使用密码登入的使用者数量，被造访的网页数量，检索的数量，和上传 / 浏览的视频档案等，尤其是比对所有使用者在不同平台上所花费的总体时间或许是一个具有相当优势的分析方案。

总而言之， 对于市场定义的强调以及附随开发出的各种测试方法对于传统市场概念下的产品与服务在适用上固然没有什么争议，一旦遭逢了难以适当界定范围的数字市场时便容易出现问题。因此，如欧盟等地的调研建议不需要在市场的界定上持续或过度纠结，而是著眼于对市场支配力的证据、对反竞争策略的识别与造成的损害，包括对于相关经济领域与售后市场动态竞争关系（competitive dynamics of aftermarkets）的探究（尤其在出现锁定消费者（consumer lock-in）的情形时），甚至不应排除把整个闭环式经济领域视为单一市场的可能。 至于如何拿捏执法的适当时机则始终是门艺术。基本的策略是：如果是涉及到对企业之间从事整并的调查（尤其在水平整合（horizontal integration） 的情形），执法机构基本上必须用前瞻的视角来防止对未来市场的反竞争效应， 因此要预判未来的可能市场状况与界定；但如果是对涉及滥用市场支配力的调查，其著眼点应完全置于被指控行为发生时的市场状况与界定，尤其要检验相关的企业是否在策略上产生了变相拉抬市场进入门槛的效果。

四、数字平台对竞争的利弊

调研显示，提供数字化的市场平台服务至少产生了下列的益处：

提升产品与服务的互联性（interconnecti- vity）；

降 低 相 关 的 交 易 成 本（transactional costs）；

降低信息的不对称与地理的隔阂；降低产品与服务的价格；

创新商业模式（包括强化对机器学习与人工智能的需求）；

提升产能（或生产力，productivity）与供输的效率；以及促进经济发展。

例如，计算机、大数据、线上处理与云计算的结合开创了许多新型的新闻媒体与广告宣传事业，也让无数的产业（尤其是对于无法在电视上从事广告宣传的中小微企业）能扩充其运营商机，延伸到以往无法触及到的潜在市场（如较为偏远的地区），并提供更有针对性的服务以满足消费者的需求。网络平台在一定程度上也会激励供销厂家之间的竞争，改善供需之间的对称关系，让更具客制化与个性化的产品行销愈为普及。 调研统计也证实了若干大型的互联网企业，如谷歌/ 字母（Google/Alphabet）®、亚马逊（Amazon.com）®、微软（Microsoft）®、苹果（Apple）® 与脸书（或脸谱 Facebook）® 等， 已成为当前推动创新研发的重要推手，无论在创新的资源投入或产出方面都名列前茅，各种产品与服务已经触及到人们生活的各个层面，并极大地影响和改变了人们的日常作息与生活方式。

英国的调研数据显示，“数字经济”平均以相对于“传统型”或“常规”经济 2.6 倍的速度在成长，并提供了 5 倍于后者的就业机会，对英国的整体经济产出提供了 16% 的贡献，包括所有对外贸易输出的 25%。

但是要维持这些正面的因素，欧盟专家组和美国众议院司法委员会反垄断、商业暨行政法小组委员会多数党（目前是民主党）工作组的调研报告不约而同主张（与呼吁），其中的关键在于继续让其中存在激烈的竞争。 这是因为对数字市场的支配力至少可以从四个方面对消费者造成损害：（一）过度搜集并侵害个人隐私信息，推送过量的商业广告；（二）以各种名目超额收取使用平台的费用并强制实施不合理的合同条款；（三）平台的使用厂家将全部或部分的费用转嫁给消费者以致于变相提高了产品或服务的价格；以及（四）以完全收购或各种排斥手段移除潜在的竞争者（例如从苹果公司的App Store 平台移除或下架）。

上述这些行为缺失往往会让执法者在运用传统的工具时难以正确地评估究竟对数量、品质、价格以及社会福祉等造成的冲击为何（包括价格与非价格的效应）。如同界定市场的规模与范围时所遭遇到的困难，如果再加入“零价格”和网络效应等因素就会让相关的评估与统计更为不易。 例如，美国联邦贸易委员会向法院起诉脸书公司构成反垄断的主要指控是该公司对“照片墙”（暂译，Instagram）®和“瓦次艾普”（暂译，WhatsApp）® 两家企业的完全收购，另外是对任何想要利用其平台的第三方软件设计者或开发商提出严格的限制性要求，包括只能使用脸书软件的应用程序介面 （application programming interfaces， 简 称为 APIs）而且不得提供与脸书相似的主要功能，也禁止与其他的网络平台联通。联邦贸易委员会另外指控脸书收购了一家名为 Onavo® 的企业，表面上是提供安全虚拟私人网络（virtual private network，简称 VPN），但实际上则是不断在跟踪并识别网络使用者的行为或活动，从而能及早辨识出有哪些受到大众青睐或欢迎的应用软件与市场可能发生的转变，从而可以及 时采取各种行动来抵销潜在的竞争，避免对自 身既有的经济领域造成威胁。不过在起诉书当 中完全略过了对相关市场的界定，也没有对造 成如何具体的损失提出主张，而是纯粹基于所 指控的反竞争行为要求法院（一）宣示该等行 为违反《谢尔曼法》（Sherman Act）第 2 条规 定，构成《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）第 5 条第（a）款所定义的“不正当竞争行为”；（二）拆解脸书公司的组成、资产并重组、回复成并购发生前的状态；（三）禁止在未来对第三方使用应用程序介面和数据的限制；以及（四）其他适当的衡平救济方案。

（一）价格效应

多个调研显示，即使是在“名义价格”（nominal prices）为零的数字市场，其中的消费者实际上反而在最终（或迟早）会遭遇到价格的攀升，因为商家在由具有市场支配力的企业所提供的网络平台上从事交易，最终（或迟早）必须把全部或部分必须支付的费用（包括各种的使用费、广告费等等）转嫁给消费者。这些由网络平台征收的费用也就形同数字（或网络）经济活动的额外征税，只是“收税”的不是政府机构，也没有经过正当法律程序的批准（租税法定原则），而是完全由一个企业来掌控。不过加拿大的调研也表明，网络效应会让涉及到价格效应的分析更为复杂，因为在一个多面向的网络平台，仅从平台经营者对某个面向收取费用的本身而言并不表示该平台就当然具有市场支配力，也不表示特定的行为必然会产生反竞争的作用。从结构而言，多面向市场在本质上便需透过各种不同的交叉补贴（cross- subsidies）来达到并且平衡各方的最佳参与度（optimal participation）。这也是执法者在进行分析时必须特别注意的市场特征，避免贸然把特定的收费简单粗暴、大笔一挥都视为当然违法（perse illegal）。例如：

1. 忠诚回馈

所谓的“忠诚回馈”（loyalty rebate，或译为忠诚折扣、忠实折扣）是指企业以其客户在一定时期内购买某种产品达到或超过一定的目标数量（volume target），或是根据客户购买 的某种产品占其对该产品总需求量的比例向该客户提供某种折扣。这自然就意味著凡是从平台经营者的竞争对手购买相同或近似的产品时必须支付更高的价格。目前有理论认为这种回馈或返利会对市场准入与竞争造成伤害。但也有对应的研究运用赛局理论（Game Theory） 却显示返利或折扣所造成的价格歧视（price discrimination，与后述的价格分歧在概念上不相同）在一定程度上可以形成有利于竞争的局面， 甚至让新进的成员有机会能在整个市场上从事竞争。因此，反垄断的执法者在面对这样的情况时也必须谨小慎微，避免为了求取办案效率和速度轻易做出以偏盖全的推导。

2. 掠夺性价格

所谓的“掠夺”（predation）通常是指一个企业在短期当中承担相当的损失（通常是以低于成本的价格出售）逼使竞争者退出市场并以此达到一定的垄断地位。依据美国的司法实践，原告必须举证被告订定低于成本的价格并可合理预期一旦竞争者退出市场即可在合理期间内将所有的损失回收（即通称的回偿要件（recoupment requirement））。联邦最高法院明确表示，凡是主张掠夺性价格歧视的原告，不但做为最基本的举证门槛必须显示该价格对市场情况造成的变化对其构成了不利的影响，还需在案件的实质内容上证明（一）涉案的价格低于适当量度的竞争者成本，以及（二）削价的厂家在此一设局中可以合理的预期或“危险的高度可能”（dangerous probability）能让其投资回偿。美国的司法在此一部分显然深受芝加哥学派理论的影响，认为掠夺性的价格歧视本身是非理性的作为，想以此手段达成垄断不但非常罕见，更难以获致成功，所以才设下了对原告不利的推定，也导致相关的执法相对宽松。然而最近的研究却证实了这种价格竞争与逐出市场的情形已然发生。 作为对比，欧盟在这方面的执法就相对严厉。

（二）非价格效应

从经济的视角而言，名义价格为零或大型经济规模的市场通常会促使其中的厂家要从产品或服务的质量（品质）上来竞争，也就让运用非价格性的因素来衡量消费者的福祉更显重要。此外，质量（品质）本身就寓含各种不同的变素，需要视个别案例的具体状况来分别审视，不能一概而论。例如具有优势地位的平台经营者（如脸书 ®、谷歌 ®、百度 ® 等）为了增加收益，基本上都会依据厂家支付的广告费用多寡在使用者的检索屏幕上将这些厂家优先排列在一般的检索结果之前（或之上）或是给予更显目的展现。这是否已经构成变相的以牺牲其他厂家的产品或服务质量作为代价（如是否构成不当排除竞争）值得探究。调研进一步确认，优势平台鲜少会从诸如降低对隐私权的侵犯、减少置入性广告等方面去鼓励或强化其参与厂家去从事在质量面向上的竞争。

除了产品与服务的质 量，其他应做为执法考量的非价格效应还可能包括了下列因素：对创新的影响，对个人隐私权益（包括个性与嗜好）的保障，对价格的分歧（price discrimination）、拒绝或限定交易、关键设施、兼容性与限制性合同条款等诸多方面的问题， 而且彼此之间经常会环环相扣，彼此关联。

1. 限制性合同条款

常见的有所谓的“最惠国待遇”条款（Most- Favored Nation clauses，简称 MFN 条款）、品牌竞拍禁标协议（Non-brand bidding agreements， 简称 NBBAs）等。

“最惠国待遇”条款是指参与平台的厂家必须对提供该平台服务的提供者给予至少等同于其他零售业者的最低价格以及其他方面的待遇。通常这个条款是用来与所谓的“代理模式”（Agency Model）相互搭配，意思是所有在平台上的销售金额依据不同产品的不同类属或质量规格完全由供货的厂家来直接控制，平台提供者只是扮演“代理人”的角色，从每笔交易当中抽取一定的佣金（以苹果公司的“App Store” 平台为例是 30%）。这样一方面平台提供者不必自行涉入在其平台上从事的营销活动，让参与其平台的厂家取得了对其产品销售或服务价格的直接控制权；另一方面还可确保平台自身的最低价格优势和最大的利润，却又几乎完全不需承担任何价格竞争和产品瑕疵责任的风险， 也就从而保障了对其在电子市场营销网络的投资与其他相关资产。虽然“最惠国待遇”条款在理论上未必当然违法，但是无论在美国或欧盟都已受到了非常严格的检验，只要不够针对性或只限于最低程度的适用就会有非常大的违法风险。

至于“品牌竞拍禁标协议”是指一个厂家与其供应商或营销商之间所订立，约定不得使用该供应商或营销商的商标或品牌（包括名称与图样等）做为在搜索引擎购买广告的合同条款。换句话说，就是以合同来排除第三方（通常是自己供给链条的上、下游厂家）使用自己的商标或品牌名称做为检索的关键字（词），以免造成喧宾夺主，让不是真正的商标所有权人反而被排列在检索结果的上位。

这种安排究竟对消费者的福祉产生了如何的影响，既有的两项调研结果呈现了分歧。比较新的是由荷兰消费者及市场局（Autoriteit Consument & Markt，简称 ACM）在 2019 年公布的调研报告，聚焦旅馆业和线上旅游业者在搜索引擎上推送广告对流量与价格产生了如何的冲击（之前的调研只考量了价格因素）。这项调研发现，理论上这个协议对消费者既可产生正面的效益也会产生负面的冲击。由于这样的合同规范形同对市场进行了切割，因此在理论上便可能会导致价格的提高；但也同时对这些企业的商标权、商誉与投资等提供了一定的保障，避免产生“搭便车”或“傍名牌”的效应，从而降低行销（广告）的成本。实际的调研结果的确显示，凡是采取了广泛的“品牌竞拍禁标协议”的，无论是旅馆的官网和线上旅游业者的收费都呈现了平均 2% 的涨幅，对于完全不接受“最惠国待遇”条款的，平均价格的涨幅约为 5%。调研也显示，如果就从对于消费者的损害而言，在理论上至少有部分厂家会面临到所谓的“囚徒困境”（prisoner's dilemma），也就是如果彼此都不用对方的名号来标购检索排列的顺位其实反而会让大家的状况都更好， 但是为了保护自身品牌却导致人人都如此去做。至于英国竞争与市场管理局稍早出台的调研报告则没有发现这个协议会对消费者产生不利影响的证据。

2. 价格分歧

这是指产品或服务的提供者根据所认定的市场状况予以划分，并订定不同的价格，以期获得最大的收益。例如对于新客户与既有的客户或者是否达到一定的数量订定不同的价格或收费标准等（俗称的“大数据杀熟”，意指 “不杀生客反杀熟客”，反而对既有的顾客收取更高的费用）。虽然学界已经有一些研究成果陆续推出，尤其是在双面向或多面向市场环境里不同面向之间的互动影响等，然而在被列入梳理的官方调研报告中只有一小部分触及了网络平台采用价格分歧究竟会对竞争秩序产生如何冲击的问题。例如，法国竞争委员会和德国联邦卡特尔局的联合调研报告描述了信息数据是导致价格分歧的关键以及这样如何会既增加了经济产出却又降低了消费者剩余（consumer surplus）。葡萄牙竞争管理局（Autoridade da Concorrência，简称 AdC）的调研显示，当企业（一）对相关市场具有一定的支配力，（二）掌控了其消费者的异质性（heterogeneity），（三）可以根据此种异质性来调整价格，而且（四） 可以避免套利（arbitrage）时，就可能会出现价格分歧的操作。目前如美国、欧盟等对这方面的反垄断规制还是灰色地带，因此究竟对消费者剩余的利用到了如何的程度会构成对消费者的伤害恐怕还需要更多的调研分析，也需要执法者更为谨小慎微的精算评估。

3. 拒绝、排除或限定交易

这是指排除或阻却竞争者触碰到其供应商或消费者的各种行为或行动。当两个或数个网络平台同时兼具或扮演“入口守门者”（gatekeepers）与竞争者的角色时，可能涉及到的潜在反垄断风险就尤其的高，因为具备市场支配力加上图利自我的需求与偏颇，厂家只要有机会自然会设法提高其经济领域的准入门槛，也就变相拉高了整个市场的准入门槛，于是产生对后来者的反竞争效应并影响到整体质量的改进与创新发展。这是因为竞争是迫使和激励创新最重要的驱动来源，平台之间具有高度的兼容性（interoperability）与互换成本（switching costs）的降低通常可对使用者带来更大的福祉，刺激更多的竞争。然而多个调研报告也指出，具有优势或市场控制力的企业为了保护其既得利益和既有的经济领域往往却会以技术障碍等手段阻断平台之间的联通或是对特定数据的取用，并藉此做为杠杆来影响或牵制其平台外围的邻接市场。这些技术性的手段包括对数据取用的限制或是更为广泛的不提供某些功能或操作。

五、最近案例

（一）中国案例

之前奇虎与腾讯的“3Q 之战”与最近引发了极大争议的强制性“二选一”平台使用都是属于排除或限定交易类型的案件（关于后者，在法律上是平台提供者要求使用其平台从事经营的厂家签订所谓的独家或排他协议（exclusivity agreement））。最近的发展是浙江省金华市中级人民法院对《上海拉扎斯信息科技有限公司诉北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷》案（即《美团诉饿了么》案）的一审民事判决，认为具有“针对性、歧视性的差别待遇，将会使那些未与占优势地位的‘美团’达成排他性交易的商户在成本上处于竞争劣势， 倒逼该些商户也不得不和‘美团’也达成排他性交易，而那些被排他性合作锁定的商户也因受限制而不能与其他平台合作，究其本质，这种差别性待遇显然是平台用于锁定商户，排挤其他平台竞争的手段，（被告）的被诉行为有违公平竞争的基本原则”。

另一方面，国家市场监督管理总局（以下简称市场监管局）在 2021 年 3 月 3 日对五家社区团购企业的不正当价格行为作出了行政处罚。据执法部门的描述，这五宗案件涉及到的违法行为有二。其一是通过巨额补贴，存在以低于进货成本销售商品的“低价倾销”行为。在北京、上海和深圳三个地区被指控的 4 家社区团购企业为抢占市场，利用资金优势，采取直降、发放优惠券等形式补贴，致使大量商品销售价格低于进货成本。如计入运营、仓储、物流等成本，实际销售收入远低于商品成本， 扰乱了正常的生产经营秩序，损害了其他经营者的合法权益，因此被裁定违反了《价格法》第十四条规定，构成低价倾销行为。其二是利用价格欺诈手段，诱骗消费者与其进行交易。执法机构认为被指控的 5 家企业在销售商品时存在利用标示虚假的原价、折扣，谎称降价等方式诱骗消费者购买；存在未明确标明价格比较划线价含义等价格违法行为，属于《禁止价格欺诈行为的规定》第七条和《规范促销行为暂行规定》第二十一条所指的行为，同样违反了《价格法》第十四条规定，构成了价格欺诈行为。这就是俗称的“烧钱圈地割韭菜”模式， 是否果真是黑白分明的违法行为恐怕还有值得商榷之处。然而无论如何这个社区团购平台行之已久的运营方式（或可简单归纳为“烧钱抢市场、垄断后提价”），今后势必得彻底改弦更张了。

除此之外，市场监管局在 2020 年 12 月 24 日宣布，根据举报，已正式立案展开对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为的调查。对应各界的关注，尤其是提供一个更为明确的指引让市场有规可依，国务院反垄断委员会继而出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）特别对各式限定交易的行为做出了相当详细的规定，也做为对《电子商务法》的补充性规定。 在“二选一”的平台使用限制方面，国务院反垄断委员会办公室对于未来会如何执法提供了相当详细的原则与说明：“《反垄断法》规制‘二选一’行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。《指南》明确了构成限定交易行为可以考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行‘二选一’ 或者其他具有相同效果的行为。同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断‘二选一’等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。”

（二）欧盟案例

欧盟执行委员会（European Commission） 从 2010 年开始对谷歌公司一系列涉嫌反垄断的行为立案调查，并从 2015 年起分别对该公司的“谷歌购物”（Google Shopping）、“谷歌感知广告”（Google AdSense）和“安卓”（Android）软件程序操作系统运营手段陆续提出指控。诸如谷歌检索的结果必然把自家的购物选项摆放在屏幕最上方或最为醒目的位置，无论是否在内涵或质量上符合使用者的检索需求；要求其“直接合作伙伴”（direct partners）只准使用其感知广告系统刊登网络广告，不得与其他的竞争者有所接触，而且在对广告内容做出任何的改动之前必须事先经过谷歌方面的确认；任何来自竞争者的广告要如何呈现在屏幕上必须完全受到谷歌的控制；要求任何使用安卓系统的移动装置必须取得与该系统捆绑在一起的所有其他应用软件的许可并设置为“默认首选”（default），包括“Google Play”应用软件的发布与购买平台和“谷歌铬”（Chrome）网络浏览器等，都被判认构成反竞争行为。欧盟执行委员会最终对“谷歌购物”的违法部分开罚 24.2 亿欧元（约折合 27 亿美元，相当于谷歌 2016 年营业额的 2.5% 左右），对谷歌各种软件的默认设置等科处 43.4 亿欧元罚金（迄今最高额的单笔罚金，谷歌已经提出上诉），对“谷歌感知广告”的违法部分则是科处 14.9 亿欧元的罚金。

值得注意的是，欧盟执行委员会对谷歌搭售浏览器与搜索引擎等的调查处分除了罚金之外并要求谷歌必须终止被指控的不法行为，至于如何具体对应则认为完全是必须由谷歌单方面去负责处理的问题，并未给出具体的做法。

谷歌虽然对此裁决提出上诉，但为了避免未来继续遭到调查和处罚，于 2020 年 3 月 1 日另行推出了一个“选择屏幕”（choice screen），让使用者在一开始设定其移动装置的应用软件时会先看到一个要使用哪一家搜索引擎的视窗弹出。这个弹出视窗会提供四家公司的搜索引擎软件供使用者选择，其中的一个自然还是谷歌。至于其余的三个空缺则是透过每一季在欧盟境内各个成员国的拍卖竞标让其竞争者来争取，因此屏幕里会显示的内涵依照不同的时间和国家（地域）都可能会有所不同。此外，凡是被使用者选上的其他搜索引擎厂家还另要向谷歌支付一笔费用。这就是所谓的“玩家付费”（pay to play）模式（见上图）。

在经过了将近一整年的实践后，这项举措基本上获得了业内相当负面的评价。统计显示，在谷歌推出这个举措之前，谷歌移动检索在欧盟的市场份额占比为 97.38%，其后的一年，截至 2021 年 1 月为止，其市场份额始终在 97.41%和 97.16% 之间徘徊。换句话说，这项举措几乎完全没有产生任何让更多竞争者能够参与的实质性效果。主要原因至少有三：（一）谷歌以逸待劳，让其竞争者必须分别在欧盟成员国的27 个市场以每季个别竞拍的方式取得进入“入选”名单，一旦被选上还要支付费用给谷歌， 这就极大增加了竞争者的各种额外负担（尤其对于非营利性的厂家而言）；（二）供使用者选择的弹出视窗只会在首次装设软件时出现一次， 而且凡是不在这个视窗上的其他厂家，固然使用者还是可以自行手动下载并装设，但是程序较为繁杂而且往往使用者会认为只要不再列就是不合法或不受支持的软件，直接、间接屏挡掉了竞争者出线的机会；以及（三）这个可供选择的弹出视窗只限于 2020 年 3 月 1 日或以后推出的安卓系统装置才有，由于这些新款式的手机等移动装置本身就只占有整个市场的很小部分，其所能发挥的作用自然就更受限制。

（三）美国案例

美国在经过了一段时期的沉寂，首先是国会众议院司法委员会于 2019 年 6 月 3 日展开了对电子商务竞争状况与问题的调查，主要是针对亚玛逊 ®、苹果 ®、脸书 ® 和谷歌 ® 等四家最具市场影响力的互联网企业（所谓的“四巨头”）。在历经了 15 个月的搜证、调查和分析与7 次公共听证后，于 2020 年 10 月 4 日出台了一个多数党（现时为民主党）幕僚的调查报告与建议（以下简称《幕僚报告》，因为不是委员会的正式报告书）。其中对四家企业的诸多举措提出了强烈的指责，认为他们系统性的阻碍竞争对整个数字市场的秩序带来了非常不良的影响。在具体的政策方面则是建议：

对于既提供平台服务又依靠该平台或与其从事交互操作（interoperate）的商业活动应从结构上予以分离；

禁 止 平 台 从 事 具 有 自 我 偏 好（self- preferencing）的行为或活动；

要求平台提供者所提供的服务能与其从事竞争的其他网络系统相互联通以促进交互操作性与数据可移植性（data portability）；

强制要求平台提供者在对其中的市场参与厂家采取任何行动前必须提供正当程序（due process）；

建立相关标准禁止为了排除竞争所从事的策略性收购；

对既有的反垄断法律体系进行必要的修改以符合电子市场与经济的需求；

清除具有反竞争性的强制仲裁条款；

强化联邦贸易委员会与联邦司法部反垄断部门的结构与资源；以及大力推动反垄断执法部门的透明度。

国会的调查行动也对行政部门形成了巨大的压力。特朗普政府在将近两个月后也宣布开始对这“四巨头”展开调查。 之后于翌年 10月 20 日（总统选举前夕）由联邦司法部联合了11 个州向位于哥伦比亚特区的联邦地区法院正式起诉谷歌公司。 联邦贸易委员会则是于同年12 月 9 日在同个法院单独起诉脸书公司。 至于对亚马逊公司的调查仍在进行之中，预期也会导致政府正式起诉。这些诉讼显然不会因为拜登政府的上台受到影响，拜登政府甚至还有可能会扩大起诉的范围。 无论如何，这几宗案件很可能会成为自上世纪 90 年代美国政府起诉微软公司以来规模最大也最受关注的反垄断案件， 无论结果如何势将牵动未来全球数字市场的结构与运营方式。

以国会对亚马逊公司的调查为例。虽然目前还在诉讼的初始阶段，从《幕僚报告》的指控（亚马逊被提及了 1,866 次，仅次于谷歌的 1,964 次，比脸书则是多了一倍以上，而且整个 451 页的报告书当中还辟出了一整个章节（83 页）完全针对亚马逊）和该公司的“博客”（blog）回应文章来观察，已经可以大致看到其中的端倪与轮廓。例如，《幕僚报告》指控亚马逊利用参与其平台的第三方卖家（或“平台内经营者”）的数据来开发其本身的产品，利用其平台上一些新创事业的投资信息作为竞争情报与杠杆，强制或是让平台的商家别无选择必须使用亚马逊所提供的一条龙式“配送服务”（fulfillment service），亦即从产品的拣选、包装到运送（pick, pack and ship）等每个需要相互配套的环节都委托亚马逊来处理，当然必须支付相应的费用，至于费用的多寡其中有一部份取决于亚马逊对产品的优先顺序，也就直接影响到消费者在从事检索的结果呈现和排列。

亚马逊则是从一开始就与《幕僚报告》的指控针锋相对。首先是对“相关市场”范围的界定，也是所有争议的第一道门槛的分歧。《幕僚报告》是以“美国的数字零售市场”作为范围，也就是限于美国国内的线上零售电子商务，认为亚马逊在其中具有“显著且持久”（significant and durable）市场支配力，并进一步表示，虽然一般认为亚马逊控制了约 40% 的市场，但可靠的数字应为 50% 甚至更高。 亚马逊则认为所有的零售构成了一个单一的市场， 无论是线上或线下，并据此主张该企业的市场份额只分别占全球零售业的 1% 和美国的 4%。亚马逊并以线上与实体的零售渠道日渐合流做为佐证，认为把相关市场的范围限定在美国的线上零售反应出了“对零售行业的规模与型态的误解”。

不过《幕僚报告》显然也预期到了亚马逊可能会提出的辩解，所以进一步表示，“无论电子商务或线上市集的精确边界究竟应当如何， 小组委员会的幕僚们审视的所有证据显示亚马逊就是肩负了电子商务入口守门者的功能。”并在此基础上提出各项指控，认为亚马逊正是充分利用了此一地位来从事各种不正当的牟利行为。《幕僚报告》主要是聚焦在其平台上的第三方销售者（或“平台内经营者”，即实际上不是亚马逊自己运营的商家）。根据对相关人员的访谈，《幕僚报告》总结认为亚马逊对绝大多数的第三方销售者和供货者而言具有垄断力，因为无论亚马逊对这些厂家收取多少的费用，增加它们的交易成本和负担，或是给它们如何恶劣的待遇，它们都只能默然接受，因为它们实在难以甚至根本无法转移到替代的平台或是自行设点运营，否则就会冒着失去大量买方订单的高度风险。

《幕僚报告》并且认为，亚马逊这种把本方与第三方混同运营的模式在先天上已经存在了明显的利益冲突（亦即固有利益冲突 inherent conflict），因为几乎无可避免的会有自我偏好，对第三方销售者做出各种歧视性的对待。《幕僚报告》另认为，“亚马逊网络服务”或“亚马逊云 ”（Amazon Web Services®，简称 AWS®）做 为云计算市场份额最优势的基础设施提供者同时又在其他的市场兼具优势厂家的地位又导致了另一个固有利益冲突，在具体的做法上与其零售业务如出一辙，将线上基础设施搜集到的卖家与消费者数据转至自家的其他运营部门（即跨界商业数据分享 cross-business data sharing）。

对此，亚马逊的对应是直接摘引了《幕僚报告》当中的论述，想以子之矛攻子之盾，表示既然其第三方透过分享商店销售带来的利润回收与自身提供的销售业绩基本上相当甚至更多，又节省亚马逊更多的成本，彼此的合作自然是促进互利双赢的更好策略，其优势远超任何潜在的利益冲突。

《幕僚报告》的另一个主要指控是亚马逊仍在邻接市场不断扩充控制力。例如前述的“配送服务”（即所有网路零售的后续物流包装与运送等服务），据摩根·士丹利（Morgan Stanley®）的估计，亚马逊将在 2022 年超越联合包裹服务（United Parcel Service®，简称 UPS®）和联邦快递（Federal Express®，简称 FedEx®）成为全美规模最大的快递服务企业。据线上贸易商协会（Online Merchants Guild）提呈给众议院反垄断小组委员会的证词描述和比喻，亚马逊正透过其“配送服务”建构一个对整个电子商务的铁路系统。

又如亚马逊推出的虚拟语音助手和智能扬声系统“埃丽克莎”（Alexa®）目前已经取了同类产品 60% 的市场份额。《幕僚报告》指控这套系统正在领头大规模的搜集高度敏感的消费者信息数据，以做为持续推广其各项业务或产品的工具，包括透过其会员制度推销相关的娱乐影视节目等。而亚马逊之所以能在相当短的时间内取得如此的市场份额有很大的因素是以极大的折扣促销包含这套系统的“回音”（Echo®）装置。至于 AWS 公共云计算服务在 2020 年的第一季营收已经达到了整个企业集团的 77%， 成为整个企业集团当中最大的营利部门。《幕僚报告》指控亚马逊持续运用来自云计算的高额与稳定利润来补贴其他部门的运营，让巨大的折扣成为可能。虽然这个指控只需从检视亚马逊的财务报表应该就可以看出端倪，不过亚马逊方面在国会要求提供相关的文件和资料时还是要求其员工对外表示这项指控“纯属虚构”（myth），而且最终没有提供任何的财务资料给众议院反垄断小组委员会。

六、未来发展
（一）美国

从 1993 年电子商务开始发展迄今，无论是哪个政党执政，政府在反垄断的规制与执法上一直采取了相当宽松与自由放任的态度，让市场在前主导，只要能产出更大的效能并节省消费者的成本，基本上不会去干预其中的运营， 包括企业之间的收购整并与运营的集中等商业操作。相对而言，欧盟方面则是自始就采取了相对紧盯的态度，而且倾向于保护潜在的竞争者，即使当市场胜出者的表现明显超越了竞争者时亦然。

但是最近十年的各种发展已经让整个态势发生了很大的转变。行政与立法部门目前的态度已经十分明确，而且民主、共和两党的认知也形成了高度的一致：对于互联网企业“四巨头”的种种做法已经到了“忍无可忍”，认为到了必须彻底整顿的时候，否则势将“尾大不掉”，对整个电子商务乃至整个经济发展造成难以评估的负面后果。两党的歧异是在如何具体的对应措施方面。尤其特殊的是，这些互联网企业的公共关系与政策部门已经在华盛顿的政治圈经营多时，对许多的议员更是提供了绝不在少的献金捐输，拥有非常大的影响力，多年来都能把各种对自己不利的暗流化解，但是这次情况已然相当的不同。2021 年 1 月 6 日的国会暴乱事件让这样的情绪更为强烈，因为社交网络与不确实的媒体信息等被认为是造成整个事件的最大幕后推手（虽然与反垄断的调查并无直接的关联）。目前正式的诉讼案件已经陆续提出，主要的焦点将会转向法院，但国会方面已经有议员提出或正准备提出各式的立法草案试图对当前互联网的竞争行为给予全面性的规制，落实众议院《幕僚报告》的具体建议。无论如何，众议院的《幕僚报告》已经为这些可能的立法举措奠定了重要的基础和依据。

至于目前正在进行、涉及到“四巨头”平台的诉讼，从行政部门诉请法院给予被告的制裁来看，诸如将企业直接拆解，回复到在收购整并其若干潜在竞争者之前的样貌，是 40 年来仅见。如果被法院接受，对被告而言将会是一场梦魇，形同被腰斩，难以善了。

（二）欧盟

欧 盟 为 了 建 立 未 来 自 身 的 科 技 主 权（technological sovereignty）与透过自己的定义和规则所建构的单一数字市场（single digital market），欧盟执行委员会在 2020 年 2 月出台了围绕“三个柱石”或目标所组成的一套完整策略：

为 人 们 造 福 的 科 技（Technology that works for people）、

一 个 公 平 与 竞 争 的 经 济（A fair and competitive economy）、

一个公开、民主与可持续的社会（An open, democratic and sustainable society）。

在其中第二个柱石的部分，具体和关键的项目内容包括：

制订一个完整 的“欧盟数据策略”

（European Data Strategy）并可能在 2021 年推出一项“数据法”（Data Act）立法草案；

从 2020 年到 2023 年全面评估当前竞争法规的资质（fitness），考核是否能与时俱进，符合数字时代的市场需求；

在 2019 年《网络平台与商业使用者规定》（Platform-to-Business Regulation） 的基础上拟议分别制订和强化适应电子商务市场竞争秩序的需求，尤其是针对属于入口守门者平台的“数字市场法”（Digital Markets Act） 和关于网络服务提供者责任与修改“避风港”免责机制的“数字服务法”（Digital Services Act）；

拟议一个范围广泛的“工业策略包裹”（Industrial Strategy Package），包含让欧盟产业朝向清洁、循环、数字化与全球竞争转型的各种行动方案；

开创能促进便利、具有竞争力与安全的数字财务（Digital Finance）框架，包括对加密资产、数字化操作与网络弹性（cyber resilience， 或修复能力（operational resilience，或译为“运维弹性”）） 的立法，整合泛欧盟的数字支付与解决方案；

持续沟通并研拟制订电子商务或线上交易的相关税务机制；以及

推出一个“消费者议程 ”（Consumer Agenda），强化消费者的地位，使其能做出明智的选择（informed choices）并积极参与数字化转型。

此外，种种迹象显示，在德国与法国从幕后的共同鼓舞下，欧盟的反垄断执法部门正在

（一）继续寻求扩大自身的调查权限，试图可以从所有相关企业的“结构性竞争问题”上直接切入，展开全面性的调查，而不再只能针对特定的企业分别立案进行调查（case-by-case）；（二）争取修改既有的规定，让执法部门享有事前调查权（ex ante investigation authority），亦即可以对具有优势地位的平台在采取任何潜在的反竞争行为之前就予以调查纠举，因为现行只能进行事后调查的制度往往木已成舟、缓不济急；（三）试图争取降低对企业并购进行调查的金额门槛（目前是原则上所有并购当事人的全球年度营业总额超过 50 亿欧元以及其中至少一方当事人在欧盟的营业额超过 2 亿 5 千万欧元） 并且容许各成员国的执法部门纵使因未达门槛数额而无权调查依然可以将全案移交给欧盟执行委员会。

由这些发展可以预期，欧盟未来的反垄断政策与执法将会更为广泛、更加严格而且更具针对性（尤其是符合构成入口守门者定义的大型网络平台和来自境外的业者，特别是中资企业），对构成违法的处罚金额也非常可能会继续攀高，并且搭配对相关的企业从事结构性的拆解或强制性的资产剥离（divestiture）等更为剧烈的处置手段。导致欧盟及其成员国对互联网平台和相关企业的执法态度益发强硬的原因至少有三：其一是遭遇到来自境内中小企业与消费者团体的巨大压力，要求必须治理整顿（相关的民意调查充分反应了这个情绪）；其二是对美国的互联网企业在欧洲运营的行径日益感到不满，一方面希望藉由反垄断执法把这些巨头企业“关回牢笼当中”，另一方面也希望能藉此腾出相当的空间让欧洲本土的互联网企业有成长和茁壮的机会；其三是试图先发制人，对来自中国的大型企业只透过收购不断快速扩张而不是自然的有机成长予以制约甚至吓阻。欧盟负责反垄断执法的最高层官员玛格瑞特• 维斯塔格（Margrethe Vestager）女士甚至极不寻常地直接公开呼吁各成员国政府应考虑尽量设法承购欧洲关键企业的股权以防杜中资的不断渗入和接管，以达到“去中国化”的效果。

（三）挑战

难以预期的是未来的执法究竟会对全球的市场产生如何的冲击，但是可以确定的是在执法的过程中必将会充满了困难与挑战。一个新近发生的事例正好可以说明这个状况。谷歌公司在 2021 年 3 月 3 日宣布未来将逐步废弃通称为“饼干”的程序（cookies，即储存在用户终端装置上的小型文字档案）。谷歌一直以来透过这个计算机程序大量搜集了使用者在第三方网站的浏览记录与相关数据，并以此对个别的使用者推送可能更符合其兴趣的“个性化广告”。做为替代，谷歌计划改采“隐私沙盒”（Privacy Sandbox）的技术来实现个性化广告投放与广告效果分析等功能。与“饼干”程序不同的是， 这个技术方案是以“群推送”为导向，将特定的使用者隐匿在不同的“群体”当中，然后通过机器学习或人工智能将具有相似兴趣的人设定为一个“群体”或“群组”，然后允许广告商向整个“群组”推送个性化的广告，以平衡和兼顾既符合使用者继续收到可能有兴趣或关注的产品或服务，又同时可以保护个别用户的隐私权益。谷歌在此之前已经开始删除第三方在其 Chrome® 浏览器当中所置放的“饼干”程序，不过这些举措都是针对第三方，显然对持续追踪、搜集使用者使用谷歌自己提供的产品或服务所产生的信息没有任何影响。

纯粹从反垄断或公平竞争的立法与执法立场而言，对网络信息的要求是要在市场准入（market access）的基本原则上确保该数据在网络平台之间的联通性（interconnectivity）、兼容性（interoperability）、可携性（portability）和 安全性（security），也就是要确保在甲平台内的经营者可以同样在乙平台上操作与其运营相关的数据，从而对于使用者而言，无论透过哪个平台都可以获得所需要的信息、从事所需要的交易、并得到同样的结果（亦即无障碍、无额外费用、无缝接轨与无盗取）。谷歌的举措是对来自各方巨大压力的直接反应，希望能藉此做到欧盟与美国加州对于隐私保护的合规要求， 也希望能相对满足其广大消费者（使用者）的期待。然而问题是，从短期而言，谷歌固然可以做到合规的要求，但是从长期而言这些法规却很可能反而会更加助长、强化了谷歌对于线上广告业乃至整个互联网的控制，对市场竞争可能形成负面的效果。因为作为当前全球最大的线上广告平台，此举无异于设定了一个新的技术标准，迫使所有与此直接和间接有关的厂家企业都必须跟进，于是只会把相关的依赖性更加强化。

一个关联性的发展是，苹果公司在 2020 年推出 iOS 14 和 iPadOS 14 操作系统时也进一步强化了对其使用者的隐私保护，包括将从翌年开始要求所有使用其平台的第三方经营者在从事信息的追踪、搜集前必须表明清楚并征得使用者的同意。 这是苹果公司对其产品隐私设定的一项重大改变，之前的做法一直是除非使用者自行把装置的“默认设定”（default setting）以手动方式逐项更改为“选择退出”（opt out），平台内的经营者都可以自由使用、搜集各项信息。由于谷歌与苹果两家企业一直有着千丝万缕的商业合作关系，包括谷歌每年支付一笔巨额的费用（据报道在美金 90~120 亿元之间）给苹果以确保其搜索引擎是做为所有苹果装置的“默认设定”，当这两家企业同时拉抬了对于其使用者的隐私保护时，势将对当前全球第二大的线上广告平台 —— 脸书 —— 的利润造成严重的冲击，因为脸书主要的获利工具正是依靠对大批使用者的信息追踪与分析，该公司之前已经严词批判苹果公司的反追踪工具是对小微企业的攻击，表示这对以零价格做为运营模式基础的厂家而言不啻是要断了他们的生路（当然也要断了脸书自身的重大利润来源）。 实际的状况是，目前这些指控等都还在臆测的阶段， 毕竟正式的相关系统还未全面推出，但是已经可以看到种种山雨欲来风满楼的景象。无论如何，其中所反应的错综复杂、相互纠结的市场关系以及可能产生的牵一发则动全身的潜在效应都让未来的反垄断执法必须谨慎再谨慎、细致更细致，需要极大的耐心并借助各种相关的实证调研。

七、结论

对美国的反垄断体系产生了重大影响的芝加哥学派而言，在反垄断的执法态度和实践上始终有个过犹不及的顾虑：如果执法过严或是过当，对于实际上反而有助于竞争的行为或活动（从而也就提升了消费者的福祉（consumer welfare））所造成的伤害很可能会比执法过松的损害更为严重而且更难以修复。自从全球从上世纪 90 年代进入到电子商务的时代截至一、两年前，美国和欧盟对网络平台的不正当竞争与反垄断执法采取了几乎截然不同的态度。无论是哪个政党执政，美国政府基本上都采取了相当宽松放任的态度，欧盟则是一向雷厉风行。但是最近的态势已然发生了极大的转变，双方的态度、立场与实际做法也逐渐趋同。

从本文的介绍与分析可以观察到，不分地域，各地达到了优势地位的互联网平台，尤其是占有入可守门位置的平台经营者，几乎都所见略同，采取非常类似的运营方式来不断扩展自身的版图，并竭尽一切手段来强化对其经济领域的壁垒。芝加哥大学院商学院的梳理正好为当前全球亟需了解的各种实际状况以及对市场、产业的影响提供了深度、全面的导航。即使如此，既有的调研结果还有不少的区域需要更多、更进一步的调研来完善。

总之，不正当竞争的问题是检视过去已经发生的具体行为是否符合法定的违法事项；反垄断的问题则需要根据当前的行为评估未来对市场与整体经济所可能产生的影响，往往在背后是对经济的分析，需要各项实证数据，两者的举证内涵与位阶要求相当不同，但却经常发生牵扯。一旦遭逢网络平台，既有的许多执法工具都发生了程度不一的失灵现象。因此当前最重要的工作就是要做出各种实证调研，并把浩瀚的研究成果进行一个完整的综合梳理，然后才能对症下药，精确修改、增补与强化相关的立法与执法，依然需要维持适当、细致的平衡，犹如在高空行走钢索，既要绳各种破坏竞争的行为于法，又要充分拿捏好市场的实际状况与其中的主要纠结，避免过度干扰，造成“寒蝉效应”（chilling effect），其中的拿捏与谨小慎微将是对立法者与执法者的重大挑战，也是一门极为精巧的艺术。

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注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。

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