裁判摘要： 《浙江省行政程序办法》第四十六条规定，行政执法程序由行政机关依职权启动或者由公民、法人和其他组织向行政机关申请启动。第四十九条规定，行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查。本案中，根据被上诉人提供的立案审批表、调查（询问）通知书等证据及其陈述，被上诉人系因南汇街道办事处交办启动调查程序，依据南汇街道拆征办提供的房屋征收置换情况调查登记表，并向上诉人进行询问等初步调查后，经审批决定予以立案，程序并无不当。上诉人以被上诉人在立案之前已开展调查主张其程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人已经依法送达违法建筑认定事先告知书、违法建筑认定决定书，并听取了上诉人的陈述、申辩意见，程序合法。

（2020）浙03行终682号：前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，上诉人瓯海区执法局经调查后作出的被诉违建认定决定仅认定涉案房屋属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定。

浙江省温州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）浙03行终750号

案件基本情况

上诉人（原审原告）郑雪云。

委托代理人冯凯，北京万典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局。

法定代表人肖达统，局长。

委托代理人徐梦梦，该局工作人员。

上诉人郑雪云因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政认定一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：郑雪云在温州市××××号有房屋（即涉案房屋），持有温集用（1995）第1-3041号《集体土地建设用地使用证》（登记日期为1995年10月11日，面积为53.3㎡）及温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》（登记日期为2003年5月21日，面积为65.8㎡）。根据《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》显示，经温州东纬测绘信息有限公司于2017年3月27日进行测绘，涉案房屋“产权65.8㎡、建筑63.26㎡，合计129.06㎡”。经温州市勘察测绘研究院技术判读，认定上述调查表中标注为③（在第2层，13.02㎡）、⑤（在第3层，23.78㎡）部位均为2000后建筑。

2017年5月18日，郑雪云与温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处就涉案房屋的征收补偿事宜签订《温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换协议书》（档案号：SZ219）。后涉案房屋交付街道办事处拆除。

2018年4月2日，经温州市勘察测绘研究院技术判读，《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》中标注为③（现状层次为贰层）部位在1994年航拍影像上不存在第贰层建筑物影像、标注为⑤（现状层次为叁层）部位在1994年航拍影像上不存在第叁层建筑物影像。

2018年7月27日，温州市人民政府作出《关于对鹿城区××龙××自然村保障性安居工程征地房屋补偿方案的批复》（温政土房鹿〔2018〕8号），涉案房屋在鹿城区××龙××自然村保障性安居工程征地房屋补偿范围内。

2019年4月12日，鹿城区执法局向郑雪云留置送达调查（询问）通知书，但后郑雪云未在规定时间到鹿城区执法局处进行谈话。2019年4月16日，鹿城区执法局对涉案房屋进行立案调查。2019年4月19日，鹿城区执法局将《违法建筑认定事先告知书》留置送达郑雪云。郑雪云口头提出陈述、申辩意见，称其1989年购买获得涉案房屋时，《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》中标注为③、⑤部位就已存在。鹿城区执法局进行了复核，认为郑雪云的申辩意见不能成立。2019年4月26日，鹿城区执法局作出温鹿综认字［2019］第012-002号违法建筑认定决定书（以下简称被诉认定决定），主要内容为：“现已查明，郑雪云位于城市规划区内××温州市××号登记于《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》（档案编号：219）中的未经登记建筑③部位面积13.02平方米，⑤部位面积23.78平方米，总计面积36.80平方米，系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，上述未经登记建筑认定为违法建筑。”并附《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》（档案编号：219）1份。于2019年4月30日将决定书留置送达郑雪云。郑雪云不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉认定决定。

原审法院认为

原审法院认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职权的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，鹿城区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。郑雪云主张鹿城区执法局作出被诉认定决定超越职权，无事实和法律依据，不予支持。

二、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”第四条规定：“有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”第五条规定：“建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。”本案中，涉案房屋的③、⑤部位在1994年航拍图上无影像，系于1990年4月1日城市规划法实施后建成，建设时未依法取得建设工程规划许可，又不符合第四条规定的任一情形，应属违法建筑。郑雪云主张涉案房屋③、⑤部位在其1989年购买时就已存在，应属合法建筑，无事实和法律依据，不予支持。

三、参照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，鹿城区执法局分别向郑雪云直接送达《调查（询问）通知书》、《违法建筑认定事先告知书》、《违法建筑认定决定书》，因郑雪云拒收，故采用拍照方式记录送达过程，并在送达回证上记明情况，符合上述规定。郑雪云主张鹿城区执法局的上述送达程序违法，无事实和法律依据，不予支持。

综上，被诉认定决定认定事实清楚、适用法律正确。郑雪云要求撤销被诉认定决定的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回郑雪云的诉讼请求。本案受理费50元，由郑雪云负担。

上诉理由及答辩情况

郑雪云上诉称：1.被上诉人作出被诉认定决定属超越职权。被诉认定决定既不属于行政处罚法第八条、第二十三条规定的行政处罚，也不属于《中华人民共和国行政强制法》第二条规定的行政强制措施和行政强制执行。行政处罚法第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项以及《浙江省违法建筑处置规定》等规定赋予被上诉人的是行政处罚权，且《浙江省违法建筑处置规定》第十四条、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第七条规定由规划主管部门负责违法建筑的认定。2.涉案地块早已开展征收拆迁，被上诉人作出涉案决定书目的非法、没有及时调查。涉案房屋建于1978年，且已于2017年12月22日被鹿城区人民政府南汇街道办事处强制拆除，被上诉人在一年之后再对房屋作出被诉认定决定，明显违背及时调查的基本原则，其目的也不是为了实施行政处罚或者行政强制等行政执法行为。3.上诉人涉案房屋③、⑤部位不属于违法建筑。根据浙江省人民政府办公厅《关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》的规定，原告的房屋在1978年建设后已办理了土地使用证，其他未经登记建筑应当补办村镇规划审批手续后，确定房屋所有权，而不能直接认定为违法建筑。4.被诉认定决定事实不清，适用法律错误。温州市普遍认可的做法是对94段航拍图中存有的建筑认定为合法建筑，故对涉案房屋不予认定合法不当。且本案不应适用城乡规划法第四十条的规定。5.被诉认定决定程序违法。依据《浙江省行政程序办法》第四十八条、第四十九条、第五十条之规定，应当先立案后调查，被上诉人未经立案程序即直接调查，违反法定程序。综上，请求撤销原判和被诉认定决定。

鹿城区执法局答辩称：1.被上诉人作出被诉认定决定并未超越职权。根据行政处罚法第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条，国法函〔2017〕147号《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》，浙江省人民政府浙政函〔2002〕4号《关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》以及《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，被上诉人依法负有对城镇违法建筑进行查处的法定职责。根据温州市鹿城区人民政府办公室温鹿政办〔2017〕93号《关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》规定，未经登记房屋尚未灭失的，被上诉人依法作出处理决定，已经灭失的，被上诉人根据上述规定出具认定意见。鉴于涉案房屋已灭失，被上诉人依法履行法定职责，作出被诉认定决定，没有超越职权。2.涉案房屋③、⑤部位属于违法建筑。根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第五条第一款规定，结合实践中因年代久远，相关证据材料难以查找，且温州市无1990年航拍图，故原则上以最接近1990年时点的1994年航拍图为认定依据，但不能据此认定1994年航拍图上有建筑即属合法建筑。上诉人位于鹿城区南××号的房屋，已办理用地手续，其中65.80平方米已办理产权登记，涉案房屋③、⑤部位在1994年航拍图上无影像，系于1990年4月1日城市规划法实施后建成，建设时未取得建设工程规划许可，且不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的任一情形，依法属于违法建筑。3.被诉认定决定适用法律正确，程序合法。被上诉人适用城乡规划法认定涉案房屋系违法建筑并无不当。被上诉人下属中队依南汇街道办事处交办对涉案房屋进行初步调查，于2019年4月16日立案，履行了调查、告知等程序后，作出被诉认定决定并依法送达。且被诉认定决定不属于行政处罚，不适用听证程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为：根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人鹿城区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，违法建筑处置相关工作包括对违法建筑的调查、认定、处理等，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人主张被上诉人鹿城区执法局无权作出被诉认定决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。

根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。本案中，根据房产证、房屋征收置换情况调查登记表、温州市勘察测绘研究院年限认定表及对1994年航拍影像技术判读、2000年、2008年、2011年地形图、原温州市国土资源局鹿城分局和原温州市规划局鹿城分局复函等证据，涉案房屋③、⑤部位不在房产证登记范围内，1994年航拍图影像上也不存在。上诉人以房屋卖契主张涉案房屋③、⑤部位建于1978年，在其于1989年购入涉案房屋时即已存在。但该卖契中记载“壹楼壹底房屋壹间和阁楼壹小间”，不能证明涉案房屋③部位（现状位于二层）、⑤部位（现状位于三层）在当时已经存在。故被上诉人据此认定涉案房屋③、⑤部位建于1994年航测后，并无不当。因此，上诉人于1994年后未取得建设工程规划许可擅自在已建成的建筑上建造③、⑤部位，且没有《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定不认定为违法建筑的情形，根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（三）项等规定，属于利用建设工程擅自新建、搭建建筑物，符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。因房屋已经被拆除，被上诉人据此认定涉案房屋③、⑤部位属违法建筑，符合法律规定。该违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态，被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉认定决定，亦无不当。浙江省人民政府办公厅《关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》的规定不适用于本案情形，上诉人据此主张涉案房屋不能认定为违法建筑，本院不予支持。

关于程序问题。《浙江省行政程序办法》第四十六条规定，行政执法程序由行政机关依职权启动或者由公民、法人和其他组织向行政机关申请启动。第四十九条规定，行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查。本案中，根据被上诉人提供的立案审批表、调查（询问）通知书等证据及其陈述，被上诉人系因南汇街道办事处交办启动调查程序，依据南汇街道拆征办提供的房屋征收置换情况调查登记表，并向上诉人进行询问等初步调查后，经审批决定予以立案，程序并无不当。上诉人以被上诉人在立案之前已开展调查主张其程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人已经依法送达违法建筑认定事先告知书、违法建筑认定决定书，并听取了上诉人的陈述、申辩意见，程序合法。

综上，被上诉人作出的被诉认定决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元，由上诉人郑雪云负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　戴华斌

审 判 员　章宝晓

审 判 员　诸智影

二〇二〇年一月十七日

代书记员　祁森炜