文 | 柏晟商事律师团队
为更好地强化对反垄断相关法规及《湖南省经营者反垄断合规指引》的学习研究，天地人律师事务所组织专业团队对公开渠道检索得到的湖南反垄断相关案件裁判文书或行政处罚文书进行了分析，对湖南的反垄断执法、司法情况进行回顾，并与全国反垄断相关案件裁判文书或行政处罚文书的检索情况进行了数据对比，旨在为客户提供一份有价值的反垄断案件数据分析报告，帮助客户理解反垄断、学会反垄断、用好反垄断。
1---湖南反垄断执法司法案例数据分析
（一）检索式
（二）检索结果初览
按照以上检索式，我们检索获得湖南反垄断执法机构出具的反垄断行政处罚案件文书共44份；湖南市场主体被其他地区或全国反垄断执法机构出具的反垄断行政处罚案件文书共2份；湖南在2016-2021年间存在当事人引用《反垄断法》相关规定以主张权利的案件文书共127份；湖南当事人引用《反垄断法》相关规定以主张权利、并为法官列入裁判理由的案件文书共24份；湖南市场主体在其他地区涉及的反垄断纠纷的案件文书共7份。总计诉讼案件（不包含当事人主张、但法官未作讨论的案件）数量为31件，行政处罚案件文书数量为46件。湖南2016-2021年间存在的当事人引用《反垄断法》相关规定以主张权利的127份案件文书，其中绝大多数涉及垄断行为的主张都未被法官进行讨论。
与之相比的是，全国反垄断执法机构出具的反垄断行政处罚文书共1073份，全国范围内在2016-2021年间存在当事人引用《反垄断法》相关规定以主张权利的案件文书共1541份；全国当事人引用《反垄断法》相关规定以主张权利、并为法官列入裁判理由的案件文书共739份。
结合上面数据，我们发现无论是全国还是湖南省，反垄断争议案件中行政处罚案件均占据了绝对主导地位。而与湖南省范围内绝大多数涉及垄断行为的主张都未被法官进行讨论相比，全国范围内涉及垄断行为的主张被法官进行讨论的比例明显更高。总体而言，考虑到选取的时间范围，无论是将这些案件数量投放到全国范围还是湖南省来看，反垄断争议案件数量均不是很多，较欧美等发达国家相比有较大差距。
我们分析认为，这可能跟下列因素有关：（1）在遇到纠纷时，市场主体维权意识较强，对利用《反垄断法》维权较为积极，但湖南省市场主体对《反垄断法》理解不清晰，大多数情况下都是错误引用，且相较全国平均水平而言，错误引用的概率更高；（2）反垄断执法机构对《反垄断法》理解深刻，但由于人员编制问题的客观存在，导致一方面每年能够处理的案件数量有限，不如提出反垄断主张的案件多，另一方面执法准确率更高，绝大多数的垄断行为由反垄断执法机构查处；（3）滥用行政权力限制竞争案件往往以反垄断执法机构提出行政建议结案，文书并未公开；（4）反垄断行政处罚案件存在终止调查的情形，此时不会形成案件文书；（5）许多反垄断行政处罚文书并未上网。如根据《<湖南日报>湖南加大反垄断执法办案力度 2020年调查处理各类涉嫌垄断问题线索14件》透露，2020年湖南省核查调查行政性垄断问题11件[1]，但没有在互联网上公开详情或者处理决定全文；立案调查垄断协议案3件，结案1件，在互联网上我们仅能检索到结案的1件案件（2份文书）。
（三）年份分布
统计数据显示，湖南地区及湖南市场主体在全国其他地区发生的反垄断争议案件数量如下图所示。案件数量在2017-2020年间处于总体直线上升趋势，但行政处罚案件文书数量波动较大。
而全国范围内的反垄断争议案件数量如下图所示。可见在2018-2020三年间，反垄断行政处罚案件的数量不断增加，但反垄断诉讼案件数量维持在100件/年上下波动。
无论是全国还是湖南，反垄断争议案件数量的增长与近两年来国家不断要求加强反垄断执法司法工作的趋势相吻合，根据《专访中华人民共和国国家市场监督管理总局反垄断局局长》及《中国反垄断执法年度报告（2019）》，在2018年反垄断机构体制改革以来至2021年4月，中国反垄断执法机构共审结垄断案件299件，2019年共立案调查103件，结案46件，而2020年一年就审结了109件。而据我们观察，司法程序中法院也越来越愿意对涉及《反垄断法》的主张作出讨论。行政处罚案件文书数量虽然波动较大，但根据对具体案件文书的梳理，我们发现其实每年湖南地区公开的行政处罚案件均为1-3件，只是因为涉及主体数量的多少会产生文书数量的波动。这说明在现阶段，反垄断案件的数量多少还是与反垄断执法机构的能力大小息息相关。目前，市场监管总局正在考虑未来计划，增加反垄断监管资源，提升监管能力和水平，增强监管权威性。随着国家有意识的加强反垄断执法司法力量，加之全社会对《反垄断法》的维权意识逐步增强，未来几年内湖南地区乃至全国范围内有关反垄断的案件数量可能会持续呈上升态势。
（四）地域分布
统计数据显示，全国的反垄断争议案件中，数量最多的前三名分别为北京、广东、山东，而湖南地区的案件占比为4.25%。湖南地区及湖南市场主体涉及的反垄断争议案件中，长沙市占比约三分之一，其他各市州亦有分布，仅有益阳市和湘西自治州没有检索到相关案例。
我们推测，各市州反垄断案件数量的多少可能与经济发达程度、市场开放程度、市场主体维权意识强弱、单位规模大小等因素有关。如怀化、永州、张家界等地大概率是因为经济较为落后，市场开放程度较低，加之交通不便，容易形成垄断情况。而长沙市则因为市场主体较多、规模较大，且维权意识强，因此也较容易产生反垄断案件。这一结果与全国范围的结果同理，北京作为市场监督管理总局所在地，聚集了众多高新技术企业和大型企业总部，反垄断争议案件数量高居榜首也在意料之中，而广东、山东等东部地区的发达省份，其市场主体多，市场活跃程度高，反垄断争议案件高发同样情有可原。
（五）行业分布
统计数据显示，湖南地区及湖南市场主体涉及的反垄断争议案件中，制造业、公用事业、建材行业、金融和保险业出现的频率最高大幅度超过其他行业。其中制造业16起，公用事业9起，建材行业17起，金融和保险业14起。而与之对应的，在2020年至2021年5月31日发生的194起反垄断争议案件中，医药行业、汽车销售、科技互联网等领域出现的频率最高，其中科技互联网领域24起、医药行业56起、能源供应业14起、建材行业17起、汽车销售领域27起。
我们认为，这一结果显示了湖南市场主体的经营领域以制造业等传统行业为主，具有地方性的特征，在医药大健康、科技互联网等市场热点领域和相关的全国性市场不具备突出市场地位。
（六）类型分布
统计数据显示，湖南地区及湖南市场主体涉及的反垄断争议案件中，省内企业/反垄断执法机构对省内企业的反垄断诉讼/调查出现的频率最高，存在70起。而湖南省范围内发生的、对省外企业的反垄断诉讼/调查仅有5起，湖南省企业在省外遭受的反垄断诉讼/调查仅有2起。
我们推测，上述情况可能与我省市场主体规模不大、以中小企业为主，同时主要集中在充分竞争的传统行业，如钢铁、装备制造等，对于反垄断纠纷多发且会产生跨省份垄断的互联网平台经济、半导体行业、医药制造、经营者集中审查等领域参与不多的情况有关。
2---结果可视化分析
（一）诉讼案件中法院认定构成垄断行为的比例
统计数据显示，湖南地区及湖南市场主体涉及的、当事人援引《反垄断法》主张权利的共计31件诉讼案件中，仅有5件最终被法院认定构成《反垄断法》规定的垄断行为。总体来看，存在案件少、胜诉少的特点。
考虑到在检索到的行政处罚案例中，大量的垄断行为被反垄断执法机构认定并处罚，我们认为，诉讼中被认定为垄断行为的案例较少可能有以下两点原因：（1）湖南当事人对垄断行为缺乏清楚的理解和认知，在实践中经常错误适用《反垄断法》规定提出主张，未能正确识别垄断行为；（2）司法系统对垄断行为不如执法机构熟悉，需要当事人提出充足的证据方能对垄断行为予以认定，对当事人而言，存在较高的维权门槛。
（二）裁判/处罚案件中垄断行为的种类分布
统计数据显示，在我们搜集整理的湖南省77件反垄断争议案件中，存在垄断协议行为45起，滥用市场支配地位行为8起，经营者未依法实施集中行为1起，行政垄断行为2起。相对应地，在2019年中国反垄断执法部门立案调查的103件垄断案件中，垄断协议案件28起，滥用市场支配地位案件15起，违法实施经营者集中案件28起，滥用行政权力排除、限制竞争案件84起；在2020年全年中国反垄断执法部门审结的109件垄断案件中，垄断协议案件16起，滥用市场支配地位案件10起，违法实施经营者集中案件16起，滥用行政权力排除、限制竞争案件67起。
考虑到公开渠道信息显示了湖南地区行政性垄断行为的多发，结合上述种类分布和全国的案件数据，我们判断，目前在湖南市场主体的经营过程中，主要涉及的垄断行为是行政性垄断行为和垄断协议行为，其中垄断协议行为出现的比例高于全国水平，而滥用市场支配地位行为出现的比例则与全国水平基本一致，违法实施经营者集中行为出现的比例则相对全国水平而言较少。
（三）反垄断行政处罚的金额分布
统计数据显示，在我们搜集整理的湖南省46件行政处罚案件中，其中有2件最终免除了处罚，其余共44份处罚，平均处罚金额为人民币38 3368.46元，总处罚金额为人民币1686 8212.21元。与全国范围内在2018年反垄断机构体制改革以来至2021年4月的299件垄断案件相比，除开阿里巴巴案的182.28亿元罚单，平均处罚金额为人民币718 1208.0536元，大大高于湖南省的平均处罚金额。
与国家市场监督管理总局反垄断局处罚的大案、要案相比，湖南省的反垄断执法呈现出案件体量小、罚款金额少的特点。但我们认为，如此执法更能给广大市场主体以示范意义，即《反垄断法》不只针对大企业乃至巨头企业，各种市场主体均应加强对《反垄断法》的了解，一方面将对垄断行为的避免贯彻到经营过程的方方面面，另一方面，也可以在应对垄断行为时拿起《反垄断法》作为武器，保障自身利益。
3---反垄断风险防控意见
自《反垄断法》从2008年实施至今，反垄断执法机构制定了垄断协议暂行规定、滥用市场支配地位、滥用行政权力、经营者集中等部门规章，制定颁布知识产权、平台经济等指引，反垄断法律制度的可执行性和可预见性不断增强。但由于大多数的反垄断执法案例并未公开，加之大量企业、特别是中小企业的内部法务或合规人员对《反垄断法》缺乏接触，理解不够深刻，实践中也较难自行构建一套相对完善、全面覆盖《反垄断法》重要制度的反垄断合规体系，并将其有效地落实到企业生产经营的各个环节。故近两年来，各地反垄断执法机构不断推出经营者反垄断合规指引或类似文件。在2021年5月27日，湖南省市场监督管理局发布《湖南省经营者反垄断合规指引》（以下简称“《指引》”），为湖南市场主体掌握《反垄断法》，了解相关制度，规避反垄断相关风险提供了宝贵的参考。
在结合上述法院裁判和行政处罚数据及《指引》的前提下，就湖南市场主体规避反垄断风险、构建反垄断合规体系，我们提出以下建议：
（一）梳理业务，找出反垄断风险点
一般而言，市场主体的反垄断风险点主要包括：
与竞争者之间：固定或变更商品价格，划分商品销售地域，串通招投标，限制商品的生产数量或销售数量等横向垄断协议（《反垄断法》第13条）；交换与竞争密切相关的敏感商业信息[2]；行业协会组织会员达成垄断协议。
与下游经销商之间：固定向第三人转售商品的价格，限定向第三人转售商品的最低价格等RPM（Resale Price Maintenance，即维持转售价格）纵向垄断协议（《反垄断法》第14条）；其他可能引起反垄断执法机构关注的纵向垄断问题，如控制经销商销售渠道特别是划分经销商销售区域，排他性销售 (独家销售)，排他性购买（独家购买），限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或者客户限制，忠诚折扣，“轴幅”合谋等[3]。
滥用市场支配地位：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，没有正当理由以低于成本的价格销售商品，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其知道的经营者进行交易、没有正当理由搭售商品或服务、没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易（如“二选一”行为）、没有正当理由在交易时附加其他不合理的交易条件或者没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等（《反垄断法》第17条）。
违反《反垄断法》规定实施经营者集中：在并购、合资、合作等过程中，未依法向国家市场监督管理总局反垄断局进行申报[4]（《反垄断法》第21条）。
企业的法务、合规人员或外部律师可以参考上述主要反垄断风险点，并结合《反垄断法》《指南》及各地反垄断合规指南（如业务涉及其他省份），自主对企业日常生产、经营过程中可能构成垄断行为的风险点进行识别，梳理和评估，并及时进行清理。
（二）在企业内部，结合业务情况制定反垄断合规政策及制度
在梳理出现有反垄断风险点后，企业应在消除现有风险点的基础上，在内部普及反垄断法相关知识，制定完备且便于执行的反垄断合规政策，强化反垄断合规体系建设，提升预防违法能力，有效预防和降低违法行为所产生的法律风险。
制定反垄断合规政策需充分考虑市场主体的业务状况、规模大小、市场需求、行业特性等特点及梳理出的现有反垄断风险点，一般应当包含法律法规介绍、合规培训、风险识别、风险应对等内容，明确合规管理要求，能够有效指导企业反垄断合规工作的开展。
就法律法规介绍而言，可以结合具体案例向员工进行反垄断法的专题培训，明确反垄断法对垄断行为的评估和判断标准，培养员工的反垄断意识。
就风险识别、风险应对措施而言，应在向员工阐明合规体系具体流程的同时，向其说明各个步骤的意义，让员工深刻理解和切实掌握。
同时还应建立专门的反垄断合规部门或聘请反垄断外部顾问，并为其提供必要的资源和保障，以支持其工作的开展。
市场主体的反垄断合规部门或外部顾问除需要对市场主体的反垄断工作进行整体规划、执行和监督外，还需要在相关的业务流程中设置控制措施。如与竞争对手交往时，设置分享信息、开展合作的特别审批流程，避免未经内部审查和许可，直接形成垄断行为。
值得注意的是，在许多国家和地区，企业在受到反垄断调查时，拥有较为完善的反垄断合规制度、体系可以起到一定的减免处罚的作用，正如《上海市经营者反垄断合规指引》所言，“经营者为确保遵守反垄断法而做出的任何努力都是有意义的”。
（三）反垄断重点关注行业，应更加注重对反垄断风险的识别与消除
近年以来，互联网行业、医药行业、公用事业企业等行业的反垄断问题层出不穷，为当前的中国反垄断执法重点；而随着中国企业在国际市场份额的不断增加，走出去的步伐不断加快，涉及境外经营的企业接受境外反垄断调查和监管的案例亦有所增加；就湖南省而言，制造业、公用事业、建材行业、金融和保险业出现的频率最高大幅度超过其他行业。相关行业市场主体应着重加强反垄断合规工作，尽早完成对反垄断风险的识别与消除，以保证在商业架构及具体行为上均符合我国反垄断法，以及业务所在国家或地区的反垄断法规的要求。
就互联网行业而言，虽然之前中国反垄断执法机构对该领域的反垄断问题持审慎态度，但随着阿里巴巴案、食派士案、美团反垄断调查等热点案件的进行，互联网企业实施行为的竞争效应分析以及对消费者福利的影响已越来越受到反垄断执法机构关注，对于平台“二选一”等严重排除、限制竞争的行为也已进入高压监管阶段。湖南相关市场主体应正确把握此监管动向，避免“踩雷”垄断行为，或针对巨头企业的垄断行为依法进行维权，以充分保障自身的合法权益和竞争力。
就医药行业而言，由于其关乎国计民生，加之各个医药细分领域的上游供应市场普遍具备寡头垄断市场的特征，长期以来一直是反垄断执法关注的重点。医药行业中，生产商与进口商之间（上游供应市场）、生产商与经销商之间（上下游市场之间）、经销商之间（下游销售市场）均是垄断行为高发领域。为保护企业的正常经营活动不受损害，医药企业应对反垄断风险提高警惕，并不断提高企业经营决策的反垄断合规程度。湖南曾有原料药企业遭受反垄断处罚，医药行业相关企业应当及时吸取教训，引以为戒，避免重蹈覆辙。
就公用事业领域，水务、电力、燃气、电信、有线电视等公用企业以及依法实行专营专卖的行业，在相关市场容易被推定具有市场支配地位，因此一旦实施搭售、限定交易对象、附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为，就很容易会构成典型的滥用市场支配地位行为，从而被反垄断执法机构关注并进行处罚。考虑到此类企业大多数具有天然垄断的属性，在目前反垄断监管不断加强的背景下，公用事业领域仍将属于重点执法领域，故相关企业也应加强反垄断审查，对垄断行为及时清理，避免遭受处罚。
就涉及境外经营的企业而言，首先要注意在境外并购时的经营者集中申报工作。如中国中车株洲电力机车公司收购德国福斯罗机车有限公司的案例，审查近一年之久，被收入了德国联邦反垄断机关2019-2020年度执法报告，为未来海外国有企业在德国进行收购合并的反垄断审查制定了蓝图。其次，中国企业需要避免在海外形成价格同盟、实施掠夺性定价等行为，如华北制药、东北制药、中国制药、维生制药和维尔康制药等五家企业2012年就因涉嫌就维生素C结成价格同盟在美受审，历时4年才艰难胜诉。
就建材行业而言，长期以来就是反垄断执法机构的重点关注领域。由于其具有地方化的特点，目前公开的建材相关案件中全部由地方执法机关进行查处，且绝大多数为横向卡特尔。据统计，迄今公开的执法案例中，建材相关案件共有21件，今年以来就有淄博联和水泥企业管理有限公司及相关企业达成并实施垄断协议案被罚没2.28亿元人民币、重庆2家商砼生产企业因达成并实施垄断协议被合计罚款2300万余元、福建省武夷建达混凝土有限公司涉嫌违反《反垄断法》一案公开举行听证会等3起案件得到了公开报道。在建材领域行业协会本身也经常成为被查处的对象，如湖南省工商行政管理局2014年查处的麻阳苗族自治县页岩砖经营者垄断协议案、2015年查处的永州市冷水滩、零陵混凝土行业垄断协议案，均是由行业协会进行垄断行为的协调。
此外，市场主体还应该注重对行政性垄断行为的规避。现实中，行政性垄断并不鲜见，如某地发文禁止其他省份食盐流入当地进行批发、零售；洛阳城管局以招投标的方式确定上海钧正网络科技有限公司为洛阳市城区唯一一家共享单车经营企业等。市场主体在面对行政性垄断行为时，一方面可以向省级反垄断执法机构提出举报或在法院提起行政诉讼，另一方面如果不得已需要应当地政府机关要求参与政府组织的垄断行为时，也应当保留相关证据，以备在遭遇反垄断调查时可以向执法机构积极提供，争取宽大处理，减少甚至避免处罚。当然，我们相信随着《公平竞争审查制度实施细则》的推出，公平竞争审查制度在政策制定过程中的不断落实，历史政策文件清理工作的进一步深化，行政性垄断行为发生的概率会逐渐降低，市场在资源配置中的决定性作用可以更好地得到发挥。
参考文献
[1] 包括怀化市相关部门指定消费券发放平台、指定保险机构、指定购买本地产品，株洲市相关部门变相限定购买指定经营者的产品，衡阳市相关部门指定体检机构，岳阳市云溪区相关部门指定体检机构，湘西州吉首市相关单位指定购买特定农产品等问题等。
[2] 如《湖南省经营者反垄断合规指引》规定，当竞争者之间讨论价格、成本、数量、库存量、交易条件、交易对象、销售市场、限制新技术新产品等与竞争有关的敏感信息时，应明确拒绝参与并即时避开，并做好拒绝和避开的相关证据记录……应审慎对外公开商品调价、成本等敏感信息……不得创造竞争者讨论竞争敏感信息的机会。
其他省份亦有类似规定，如《山东省经营者反垄断合规指引》规定，经营者在与其同业竞争者的商业交往中，需要特别注意对涉及生产成本、销售价格、产销量、交易市场区域、区别交易条件等与竞争密切相关的敏感商业信息应保持谨慎，避免触及《反垄断法》的禁止性条款而产生法律风险。
[3] 关于其他纵向垄断行为的具体解释，可以《上海市经营者反垄断合规指引》第13页。
[4] 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
热门跟贴