北京刑事律师：非法集资无法查明资金去向，构成集资诈骗罪吗

作者 刘高锋律师

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在行为上非常相像，但是在量刑结果上却差以千里。《<刑法>修正案（十一）》实施之前，非法吸收公众存款罪的最高量刑为十年，而集资诈骗罪的最高量刑则为无期徒刑。虽然《<刑法>修正案（十一）》对于非法吸收公众存款罪的量刑幅度进行了调整，即最高量刑幅度由原来的十年调整至十年以上，但是有期徒刑与无期徒刑的差距还是巨大的。

理论上，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的差别是在主观上是否具有非法占有的目的，仅此而已。但是，什么是非法占有的目的在实务中的认定却千差万别。对于被告人而言，一旦被认定具有非法占有的目的，面临的刑期将远高于非法吸收公众存款罪的十年以上的有期徒刑，所谓失之毫厘，差以千里。

一、司法审计的结果能否作为认定非法占有目的依据

在非法集资类案件中，对于被告人必定进行司法审计，而在司法审计中，集资数额通常会出现多种数据，比如合同载明的投资数额、银行交易流水数额以及案外的款项数额（此部分数额从性质上、交易主体上通常难以一一查明），司法审计的目的就是为了查明集资款数额，更为了查明集资款的来源和去向。

在前述的几组数据中必然会出现不能对应的情形，那应当如何认定犯罪数额呢？根据证据规定的要求，认定集资款数额除了应当有转账等支付凭证之外，仍需要审查是否有对应的投资类合同、集资参与人报案资料。当然，具体案件中，还需要审查被告人在开展经营活动时行为合法性的问题，即需要将合法经营的数额排除在外，比如在私募类非法集资案件中，如果被告人按照关于私募的相关规范的要求开展经营活动，包括按照规定备案、审查投资人投资资质以及投资类合同中不存在固定回报的承诺等。如果被告人的行为严格按照相关规定进行，则应当认定为合法经营活动，合法经营期间的数额应当予以排除。或者即使行为人存在行政管理规定上不合规的行为，也不能完全认定构成非法吸收公众存款罪，既然这部分不能被认定构成犯罪，那么在此期间发生的集资数额自然也就不能按照犯罪数额予以认定。

除了对犯罪数额认定之外，办案机关肯定会审查集资款的去向，而且将资金去向作为认定行为人是否具有非法占有目的的重要依据。那么资金去向发生什么情况会被认定具有非法占有的目的呢？根据规定，需要被告人将相应的资金占为己有或者挥霍或者携款逃匿等。所以，实务中需要一一厘清涉案投资款的具体去向，由此就需要辩护律师严格按照证据的相关规定，充分审查公诉机关提供的证据。通常而言，如果公诉机关不能一一厘清资金去向，则不能概而论之而依据推定来认定被告人具有非法占有的目的，毕竟证明被告人具有非法占有目的的责任在公诉机关，且需要达到确实充分的标准，而不是推定即可。这一点在上海市黄浦区人民法院审理的陈某非法吸收公众存款罪（案号：(2020)沪0101刑初969号）中就有明确的认定，法院认为“因未有相关的客观证据来证明该部分资金的具体用途，依据现有证据无法一一厘清涉案投资款的具体去向，难以认定在非法集资中具有非法占有投资款的故意。”从而认定被告人不构成集资诈骗罪。

二、若不构成非法吸收公众存款罪，是否可以构成集资诈骗罪

按照《刑法》的规定，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，而集资诈骗罪则规定在金融诈骗犯罪章节，虽然二者都属于破坏社会主义市场经济犯罪，但是从规定上看，二者似乎并无关联。

从内在的逻辑上看，非法吸收公众存款罪的四个特征也是集资诈骗罪的内在要求，这一点在最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，简称《解释》）中有充分体现。《解释》第四条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”由此，可以得知，若行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法实施涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为的，则构成集资诈骗罪。所以，非法吸收公众存款罪的四个特征同样适用于集资诈骗罪。上海市黄浦区人民法院审理的陈某非法吸收公众存款罪（案号：(2020)沪0101刑初969号）案件中，法院认定不按照集资诈骗罪定罪处罚，转而直接认定构成非法吸收公众存款罪，理由就是行为人没有非法占有的目的。对于这一点已经成为常识。

根据《解释》的规定，如果“拒不交代资金去向，规避返还资金的”可以认定非法占有的目的。实务中，办案机关会在讯问时讯问资金去向，一般而言，被告人能够交代清楚资金去向，但是在非法集资类案件中，由于涉案的金额过于庞大，被告人无法一一说明，这是不是就能以此认定行为人具有非法占有的目的呢？显然不是。我们认为，被告人如实交代资金去向等事宜，并不能排除公诉机关的举证责任，这一点必须明确。这也是法律对于证据的基本要求，虽然自认行为被认定具有较强的法律效力。但，也正是因为自认行为被认为属于较强法律效力的证据才需要办案机关予以调查核实，理由就是《刑事诉讼法》的第五十五条的规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”原因在于，仅有自认不仅不符合法律规定，其背后的原因在于自证其罪的原则如果被滥用，面临的恶劣后果将不堪设想。

对于辩护律师而言，在理解和适用“拒不交代资金去向，规避返还资金的”就可以认定非法占有目的时应当慎重对待。如果被告人已经交代了资金去向，但是办案机关未查明的，则应当认为公诉机关举证不能。另外，即使被告人并未交代资金去向，也需要综合审查司法审计报告的内容，从而作出有效辩护。